2011年司法考試復習要點《民訴》,在司考的復習備考中我們往往需要借鑒別人的成功經驗以此來縮短自己的司法考試備考時間和過程,這個不失為一種學習的策略,本文是司法考試民事訴訟法名師在多年司考授課基礎上提煉出的精華內容,相信對大家的2011年司法考試備考當有頗多幫助。
一、熟悉司法考試民訴命題內容與題型規律
司法考試對于民事訴訟法學與仲裁制度的考查雖然還是以對現行法律及司法解釋規定的考查為主,輔之以基本理論知識的考查,但是隨著司法考試的逐年深入,其具體考試特點也呈現出兩大主要變化趨勢:第一,由對知識點單一法律規定的考查逐漸轉變為對知識點的綜合性法律規定的考查。第二,由對單一知識點的考查逐漸轉變為對具有一定關聯性的綜合性知識點的考查。這就要求考生在復習過程中注意知識的系統性以及比較思維的運用。
從司法資格考試的發展趨勢來看,即使在試卷設計保持不變的情況下,也還是呈現出傾向于考核考生的法學基本理論功底與對訴訟理論研究與司法改革動態的關注,既讓真正具有高素質且關注訴訟理論研究與司法改革的考生脫穎而出,也讓真正熱愛法律職業并具有較高專業素養的法學人才充實到我國的法律職業者群體中去。
二、司法考試民訴復習方法
學好民事訴訟法學與仲裁制度并融會貫通地理解與掌握法律及司法解釋的規定,需注意以下幾點基本內容:
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1.理解民事訴訟法學的學科知識體系及其理論基礎。
當事人有限處分與法院審判行為的有機結合是建構民事訴訟法整個知識體系的理論基礎,可以以此為基點貫通民事訴訟法學的相關知識及法律與司法解釋的具體規定。具體如下:
第一,民事訴訟程序的開始體現當事人的處分權與法院審判權的結合。
第二,訴訟請求的確定與審理體現當事人的處分權與法院審判權的結合。
第三,一審的結案方式體現當事人的處分權與法院審判權的結合。
第四,對于允許上訴的裁判,二審程序的進行也體現了當事人處分權與法院審判權的結合。
第五,對于已生效的判決、裁定、調解書的申請再審也體現了當事人的處分權與法院審判權的結合。
第六,申請執行已生效法律文書也體現了當事人處分權與法院審判權的結合。
綜上所述,獨角獸司法考試網建議考生可以以當事人處分權與法院審判權相結合這一主線,將民事訴訟法的主干內容組成一個完整的知識體系。北京/司法考試基礎班、強化班、法條班、?及、點評班、論述班、沖刺班全程視頻,名師授課,僅需800_元,加q.q: 1971.7368.35,可以享受優惠‘電.掛156-0123.7186。當然,在這一知識體系中,還包括對上述訴訟案件的審判程序予以保障的程序制度。
2.理解仲裁法的學科知識體系及其理論基礎。
仲裁作為與民事訴訟相并行的具有法律效力的爭議解決制度,其核心特點在于當事人的自愿性?忌梢援斒氯说淖栽感詾槔碚摶A將仲裁法中的重要內容組成一個完整的知識體系,以便于系統地掌握。
第一,對于法定允許仲裁的爭議事項,是否提請仲裁由當事人自愿協商。
第二,將爭議事項提請哪一個仲裁委員會仲裁由當事人自愿協商。
第三,仲裁庭的組成形式以及組成仲裁庭的首席仲裁員與獨任仲裁員由當事人自愿協商確定。
第四,仲裁審理方式與結案方式由當事人自愿協商。
以當事人自愿原則為基礎,可以將仲裁法的相關內容組成仲裁法知識體系的主干。當然,除此之外,為保障仲裁解決爭議案件的公正性,仲裁法還設置了以撤銷仲裁裁決和不予執行仲裁裁決為內容的監督制度。
(二)總結并掌握民事訴訟法與仲裁法相區別的內容
考生在閱讀教材的過程中,要善于總結民事訴訟法與仲裁法的區別之處,這些內容往往是歷年司法考試中重點考查的內容。其中主要包括:受理案件的范圍不同、管轄不同、審理組織的確定方式不同、審理人員的確定程序不同、回避的具體情形不同、證據保全與財產保全的程序不同、審理方式不同、和解的效力不同、調解的開始方式以及調解達成協議后所制作的法律文書不同、判決書與裁決書的制作程序不同、審理人員有無拒絕署名權不同、當事人對審理涉外案件所適用的程序規則以及適用的語言有無選擇權不同、能否由外籍人員審理涉外案件不同、審級不同等等。
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體系是為了理解和掌握知識點,零散的知識點不容易掌握,如果將知識點附著于體系及其結構之上,從而將知識點體系化,便能更好地掌握知識點。拿我在獨角獸司法考試網司法考試輔導授課的一個例子來說:例如民事訴訟解決爭議的私權性質使得意思自治在民事訴訟中得以運用,也就是說,當事人享有程序選擇權,具體表現為訴訟程序與非訟程序的選擇(通常程序與特別程序、通常程序與督促程序、通常程序與公示催告程序)——不同訴訟程序的選擇(普通程序與簡易程序)——具體程序制度的選擇(法定管轄與協議管轄、審理方式的選擇——公開與不公開、處理方式的選擇——和解與調解以及調解與判決等)。
三、怎樣掌握司考法律條文
民事訴訟法在三大程序法中,是程序及其相關制度最為復雜而繁瑣的一部法律,而且所涉及的司法解釋內容也非常龐雜,這就給考生系統掌握有關民事訴訟法的法律規定帶來了極大的難度。許多考生采取逐條分析、逐條記憶的方法,結果感覺所記憶的法律條文很多,甚至感覺看見哪一條都很熟悉,可就是真正到了需要運用所掌握的法律條文規定解題的時候,卻不知從何處入手,如究竟應當運用民事訴訟法的規定,還是相關司法解釋的規定?為此,許多考生很困惑,也很焦慮。因此,如何能夠有效地掌握民事訴訟法及司法解釋的規定就成為大家關注的焦點。
經過長期的分析與思考,經驗和直覺都告訴我,要想有效掌握現行有關民事訴訟法律的眾多規定,不適宜采取逐個法律文件、逐條記憶的方法,而應當注意以下幾點:
1、立足于民事訴訟法,結合司法解釋考生在掌握有關民事訴訟的法律規定時,應了解民事訴訟法與司法解釋的關系,其中,民事訴訟法是基本法,而司法解釋只是根據司法實踐的需要,由最高人民法院對民事訴訟法中未規定的內容或者規定過于籠統、不易操作的內容進行的細化,因此,考生必須確立一種觀念,即立足于民事訴訟法,結合司法解釋中的相關規定,而不能將民事訴訟法及司法解釋看作各自獨立的法律文件。我在獨角獸司法考試網多年授課課堂無數次跟大家說應當先根據考試規律,特別是最近四、五年的考試真題試卷,將民事訴訟法中經常考查以及偶爾考查的內容按照民事訴訟中的具體程序制度確定出來,然后再將各個司法解釋中的有關該內容的規定與民事訴訟法中的相關內容結合在一起,形成關于該具體程序制度的完整的法律條文的內容,這個建議也是依據我多年的授課經驗的總結。這樣,不僅可以使考生集中而系統地掌握關于某一具體訴訟程序制度的全部法律規定,不會使關于該具體程序制度的相關規定被肢解,而且還可以使考生在綜合掌握及分析法律規定的情況下,理解該具體程序制度的內涵,以便于在理解的前提下融會貫通掌握民事訴訟法中的重要制度。
2、應采取理解記憶的方法
在民事訴訟法所規定的眾多具體制度中,因具體制度的不同,法律的具體規定方法也有所不同,因此,考生應針對具體制度規定采用不同的分析方法去理解掌握法律規定。具體有兩種主要情況:
(1)既在民事訴訟法中作出了具體規定,同時又在相關司法解釋中作出了更加詳細的補充性規定。
。2)僅在民事訴訟法中對某一具體程序問題作出了相應的規定,并沒有相關司法解釋予以補充。
這種情況考生掌握起來相對容易一些,只要能夠理解該法律條文規定,并掌握條文中的核心內容即可。例如關于人民法院應適用何種程序審理再審案件的問題,僅在《民事訴訟法》第186條作了明確具體的規定,即“人民法院按照審判監督程序再審的案件,發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的,按照第一審程序審理,所作的判決、裁定,當事人可以上訴;發生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的,按照第二審程序審理,所作的判決、裁定,是發生法律效力的判決、裁定;上級人民法院按照審判監督程序提審的,按照第二審程序審理,所作的判決、裁定是發生法律效力的判決、裁定。人民法院審理再審案件,應當另行組成合議庭”。雖然該條文較長,但經過分析不難發現,該法律條文的核心實際上是,人民法院審理再審案件應當依照原審程序進行審理。北京/司法考試基礎班、強化班、法條班、?及、點評班、論述班、沖刺班全程視頻,名師授課,僅需800_元,加q.q: 1971.7368.35,可以享受優惠‘電.掛156-0123.7186。即再審案件為一審案件,原審人民法院再審應適用第一審普通程序;再審案件為二審案件,原審人民法院再審應適用第二審程序;最高人民法院或者上級人民法院提審,無論提審一審案件還是提審二審案件,均應當適用第二審程序。這樣就較為容易記住了。
。3)對某一具體程序問題,民事訴訟法并未直接作出規定,而只是在若干意見中作出了相關的規定。
這種情況同上一種情況相似,只要考生分析理解該法律條文即可。例如第二審程序中,在關于提起上訴的條件中涉及到上訴人與被上訴人的確定問題,其中比較復雜的是必要共同訴訟人的上訴問題。對于該具體程序問題,《民事訴訟法》并沒有作出相關的具體規定,而只是在《民訴意見》第177條作出了明確而具體的規定,即必要共同訴訟人中的一人或者部分人提出上訴的,按照下列情況處理:第一,該上訴是對與對方當事人之間的權利義務分擔有意見,不涉及其他共同訴訟人利益的,對方當事人為被上訴人,未上訴的同一方當事人依原審訴訟地位列明;第二,該上訴僅對共同訴訟人之間的權利義務分擔有意見,不涉及對方當事人利益的,未上訴的同一方當事人為被上訴人,對方當事人依原審訴訟地位列明;第三,該上訴對雙方當事人之間以及共同訴訟人之間權利義務分擔有意見的,未提出上訴的其他當事人均為被上訴人。該條文不僅內容較多,而且條文語言較為繞口,因此,許多考生感覺難以記憶,但如果對該條文內容進行分析,即可以發現其核心內容完全可以概括成為一句話,即有權上訴并提出上訴的人作為上訴人,上訴人對與其權利義務分擔有意見的人作為被上訴人,其他人依原審訴訟地位列明即可。
四、司考復習中的其他建議 1、關注生活,關注實事
生活常識與嚴肅案例的結合,以嚴肅案例為歸宿
法律來源于生活,法律是現實生活的反映。因此大多數法律條文都是可以用生活常識來理解的,我們應當在學習法條的過程中密切關注我們的生活,用生活中的語言來解釋法律,會使法律更為風趣,也更易讓人理解。因此注重生活也是學好法律的關鍵,不要把法律無謂地“神圣化”。但是司法資格考試的命題畢竟是嚴肅的案例,與我們大多數人的日常生活有一定的距離,因此我們在日常學習中也應當注意與嚴肅案例的結合,而這個結合的方式可以是做題,做題可以讓我們將法條應用到案例中去,有助于我們的學習。
2、習題練習與自我模擬測試的方法
在如何利用習題練習鞏固所復習和掌握的學科基本知識和相關法律規定,以及利用模擬測試的方式檢測自己實際掌握知識的程度時,許多考生也容易采取題海戰術,認為多多益善,似乎做的題越多,受到的訓練越多,實戰經驗越充分,順利通過考試的可能性也就越大。殊不知,由于統一司法考試所考查的學科科目很多,而每一學科又需要考生大量掌握本學科的基本知識以及法律規定,那么,復習準備的時間是有限的,而想掌握的基本知識和法律規定的內容越多,其掌握的熟悉程度和理解的深度相對來說是會受到一定影響的,這就是為什么許多考生在做題時總是感覺似是而非。因此,為了鞏固所復習和掌握的學科基礎知識和相關法律規定,進行習題練習是必不可少的;而為了使自己積累一定的考試經驗,進行一定的模擬測試也是極其重要的,但關鍵是要適度,否則可能會適得其反。為了合理把握度,使習題練習與模擬測試真正發揮其應有的功效,考生可以注意以下問題:
。1)選擇合適的練習習題與模擬測試試題
目前,圖書市場上的司法考試輔導用書品種繁多,尤其是各類練習與模擬測試試題用書更是鋪天蓋地,看完書中的介紹,考生似乎有一種為了順利通過統一司法資格考試,哪一本試題用書都必須要買,其中的試題都必須要做的感覺。其實,從統一司法資格考試對報考者資格的要求而言,對于大部分考生而言,要么曾經受過系統的法學專業訓練,要么從事過一定時間的法律職業活動,往往已經具備一定的法學專業知識或者實踐運用的能力;即使還有一部分考生屬于非法學專業畢業,并且也未從事過法律職業活動,但系統受過高等教育訓練這一不容置疑的客觀事實足以使其具備相當的理解能力。因此,在這樣一種情形之下,考生在選擇練習習題時,比較適合選擇那種相對以章節為特點編寫的練習題用書;而在選擇模擬試題時,可優先選擇近五年的真題試卷,如果考生自身感覺還有一定的需求,可適量再選擇一些其他的模擬試題。
(2)選擇以章節為特點的練習題和真題的目的
以章節為特點編寫的練習題用書,一般而言,只要編寫者本著對自身的聲譽、對考生與社會負責的精神,就會在編寫練習題過程中既考慮到練習題所涉及本章節基礎知識和法律規定內容的面,同時又會立足于本章節的重點與難點,盡量通過練習題突出本章節中歷年資格考試中的常考查內容。因此,選擇此類習題進行練習,其目的是在復習完一章或者幾章之后,用以鞏固所復習和掌握的知識,以便及時查漏補缺。
在選擇何種試卷作為模擬測試試題時,有些考生對真題的訓練有一定誤解,認為近幾年已經考查過的題不會再重復考查。北京/司法考試基礎班、強化班、法條班、模考班、點評班、論述班、沖刺班全程視頻,名師授課,僅需800_元,加q.q: 1971.7368.35,可以享受優惠‘電.掛156-0123.7186。其實,考生必須要明確一個事實,即近期考查過的試題不會重復,但知識點不僅是可以重復的,而且重復的程度還不輕,從以往的統一司法資格考試,我可以用八個字來形容其考查內容的特點,即“重者恒重,輕者恒輕”。因此,獨角獸司法考試網提醒考生選擇近五年真題進行模擬測試的目的在于:首先,通過分析真題試卷,可以發現統一司法資格考試中經?疾榈闹匾R點,對于經常重復考查的知識點,恐怕必須要引起考生足夠的重視程度,以便增強復習過程中的針對性;其次,可以通過真題模擬了解考試的真實難度,使考生通過模擬保持一種良好的應試心態,不致于因模擬試題編寫者未把握好試題難度而引起自身心態的過大波動,即因模擬題過易,感覺很好而沾沾自喜;或者因模擬題過難,感覺較差又失去信心;再次,可以通過真題模擬掌握考試題量的大小,從而掌握好應試技巧和時間的合理安排。以往的資格考試中,都會出現不少考生因未合理安排應試時間,導致前緊后松,或者前松后緊,尚未做完試卷考試就結束了,甚至還有的考生最后緊張地沒有時間涂畫試題卡。這樣,不僅可能會影響本張試卷的成績,而且還有可能因此而影響后面幾場考試的心態,從而最終影響順利通過統一司法資格考試。
總之,全面而有重點的復習是我們司法考試的永恒主題,為此,考生在備戰司法資格考試中的民事訴訟法與仲裁法時應注意以下幾點:第一、熟悉以往考試內容的規律,即統一司法資格考試的試題具有緊扣大綱、注重對學科重點基礎知識與熱點理論問題的考查,并且具有較強綜合性的特點。第二、以學科理論體系為基點,融會貫通地理解并掌握民事訴訟法與仲裁法的基礎知識,達到體系與知識的結合,并以知識的理解與運用為歸宿。第三、以知識點為基點,系統理解并掌握基本法與司法解釋對該知識點內涵的具體體現。第四、注重比較思維的運用。