案情：2011年，王某在沒有柴油零售經營許可的情況下，與土地施工老板劉某達成口頭協(xié)議，由王某用其油灌車（具有危爆物品運輸資質）將柴油運輸?shù)焦さ貫閯⒛车耐诰驒C、裝載機供油，王某先墊付市場價。后劉某以高出市場價每升0.3至0.4元現(xiàn)場結算，不再另外支付運輸費。3月19日至4月25日期間，王某先后約20次將合計價值5.3萬余元的成品柴油轉賣給劉某，并從中獲利4000元左右。

　　分歧意見：對本案定性存在三種不同意見：

　　第一種意見認為，從合同性質來看，劉某與王某之間的口頭約定實際上是雙方達成的口頭運輸合同，而不是買賣合同。因此，王某的行為是一種合法經營行為，不構成犯罪。

　　第二種意見認為，王某在無零售經營許可的情況下購買柴油后不是自買自用，而是以營利為目的轉賣給他人，其所得為非法經營利潤，且其非法經營數(shù)額在5萬元以上，其行為嚴重擾亂了市場經濟秩序，構成非法經營罪。

　　第三種意見認為，王某的行為違反了國家有關危險化學品經營管理行政法律法規(guī)，具有行政違法性獨角獸司法考網；但其主觀惡性小、客觀上未嚴重擾亂市場經濟秩序，造成大的社會危害后果，不具有刑事違法性，所以不構成非法經營罪。

　　評析：筆者同意第三種意見。理由如下：

　　一、王某的行為是一種非法經營行為國家雖無法律法規(guī)明確規(guī)定柴油屬于刑法第二百二十五條明確的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”，但它屬于危險化學品，不管是生產、銷售，還是運輸、儲存，都要依法取得相應的許可與資質，如《工商營業(yè)執(zhí)照》、《成品油經營批準證書》、《危險化學品經營許可證》、《危險物品運輸許可證》等。本案中，由買方劉某墊本，王某并非購買柴油后一次性給劉某，而是按劉某需要分多次供給，從中獲取利潤，并將每次剩余的柴油儲存起來等劉某需要時再賣給他。整個過程，王某除有運輸柴油的行為外，還有零售、儲存柴油的行為。而王某并沒有得到零售、儲存柴油的經營許可，其行為顯然違反了《危險化學品安全管理條例》和相關工商行政管理法律法規(guī)，是一種涉及非法經營的行政違法行為。

　　二、王某的行為不屬于刑法規(guī)定的“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重”的非法經營犯罪行為

　　按照刑法第二百二十五條之規(guī)定，定非法經營罪的關鍵是看其客觀要件是否成立，即其非法經營行為是否“擾亂市場經濟秩序，情節(jié)嚴重”。首先從非法經營數(shù)額與違法所得數(shù)額來看，王某雖然非法經營數(shù)額在5萬元以上，但其所得僅4000元左右，平均每次的違法所得約200元，如除去運輸成本其所得更低。也就是說王某沒有大規(guī)模經營，也未獲取暴利，情節(jié)較輕。其次從非法經營范圍來看，王某沒有專門經營的加油場所、油庫與設施設備，也沒有向社會大量公開買賣柴油，只是向本市特定的土地施工方的挖掘機等提供柴油獨角獸司法考網，非法經營范圍與影響面均較小，沒有造成合法經營者的重大經濟損失。最后從其非法經營的形式、手段及危害后果來看，王某并未囤貨居奇于柴油低價時大量購進，再以遠高于市場價賣出，而是買方需要時才購買，根據(jù)其需求量供給，沒有投機的主觀意圖，也沒有造成“柴油荒”等嚴重后果。

　　綜上所述，王某無證轉賣柴油的行為情節(jié)輕微，沒有大的社會危害性，也沒有嚴重擾亂市場經濟秩序，造成大的社會危害后果，所以根據(jù)罪刑法定、罪責刑相適應原則，王某的行為不構成非法經營罪。