案情簡介：
2009年12月1日，原告苑保巖、焦群生和被告馬雪松與中國郵政儲蓄銀行有限責(zé)任公司大城支行簽訂了貸款聯(lián)保協(xié)議書，三人成立聯(lián)保小組，協(xié)議約定，聯(lián)保小組任何一成員自愿為聯(lián)保小組其他成員的貸款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。同日，二原告和被告與中國郵政儲蓄銀行有限責(zé)任公司大城支行簽訂了借款合同，單一合同借款為10萬元，合計為30萬元。借款后，二原告按借款合同約定還了貸款，但被告馬雪松未按約還款，只償還了部分借款本息。中國郵政儲蓄銀行有限責(zé)任公司大城支行將原、被告訴至法院，要求三人償還借款本息。法院經(jīng)審理，依法判決被告還款，二原告負(fù)連帶責(zé)任。判決生效后中國郵政儲蓄銀行有限責(zé)任公司大城支行申請強制執(zhí)行，在執(zhí)行過程中，被告焦東昌向二原告承諾，只要二原告替被告馬雪松還款，由其向馬雪松催要，如果馬雪松不還此款，剛由焦東昌還，即給二原告打了一張借款72450元的借條，同日被告馬雪松也給二原告打了張借款72450元的借條，兩張借條均以一個月為期限。隨后二原告替被告償還了中國郵政儲蓄銀行獨角獸司法考網(wǎng)QQ1971736835 限責(zé)任公司大城支行貸款本息共計72450元。一個月后，被告馬雪松仍拒不償還借款，被告焦東昌以不欠原告借款避而不見。二原告將被告馬雪松、焦東昌一起訴至法院，要求二被告償還其借款72450元。對被告馬雪松出具的借條沒有異議，但對于被告焦東昌出具的借條，則出現(xiàn)了爭議。
分歧：
分歧一：認(rèn)為該借條是借款憑證，理由是焦東昌在該借條中明確載明：今借苑保巖72450元，一月內(nèi)還清。若到期無法償還，則以其現(xiàn)住某處房屋為抵押。故該借條應(yīng)該是二原告與被告焦東昌重新設(shè)立的一個債權(quán)債務(wù)關(guān)系。
分歧二：認(rèn)為該借條是保證責(zé)任，理由是根據(jù)合同的相對性原則，被告焦東昌于二原告與被告馬雪松之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系來說是第三人，但其與二原告約定，當(dāng)被告馬雪松不履行其債務(wù)時，被告焦東昌愿意承擔(dān)此債務(wù)。故認(rèn)為該借條應(yīng)為保證責(zé)任。
分歧三：認(rèn)為該借條是債務(wù)證明，理由是二原告與被告焦東昌之間并不存在欠款關(guān)系，焦東昌出此借條，只是證明二原告與被告馬雪松的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，起了證明作用，故該借條既不是借款證明，也不是保證責(zé)任。
評析：
筆者同意第二種觀點。本案的爭議焦點在于被告焦東昌是否應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。就本案中，二原告選擇將焦東昌列也為被告，從程序上講，是憑借焦東昌出具的借條，二原告對此借條享有訴權(quán)。再從實體責(zé)任的承擔(dān)上分析，被告認(rèn)為該借條是在遭二原告脅迫的情況下出具的，但又提供不出證據(jù)證明其真正受到過脅迫，且在審理中，被告焦東昌沒有否認(rèn)該借條的真實性，這在法律上來講應(yīng)認(rèn)為是一種典型的自認(rèn)行為，被告并沒有提供相關(guān)證據(jù)來推翻該協(xié)議的真實性，對該自認(rèn)行為，法院應(yīng)予確認(rèn)。二原告是憑借被告焦東昌出具的這份借條對被告提起訴訟的，且被告焦東昌在出具這份借條時，其亦明知真正的債務(wù)人馬雪松已不知去向，從借條中載明的“若到期無法償還”看，被告焦東昌明知自己與二原告之間并無債權(quán)債務(wù)關(guān)系，且知獨角獸司法考網(wǎng)被告馬雪松不能到期償還二原告借款，實際上明知風(fēng)險已經(jīng)存在，借款實際已難以到位，在這種情況下，被告仍向原告立下字據(jù)，被告焦東昌的這種行為，其實是作為第三人，與二原告即債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行其債務(wù)時，該第三人按約履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。
我國《擔(dān)保法》第17條規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。”本案中當(dāng)事人在出具借條時就約定：如到期被告馬雪松不按期歸還借款，由被告焦東昌償還。通過比較我們可以看出，《擔(dān)保法》第17條比本案中當(dāng)事人之間的約定少了一個字“能”。筆者認(rèn)為，“不能”是指債務(wù)人客觀上不能或者無力履行義務(wù)，而“不”則是指債務(wù)人在主觀上不愿意履行義務(wù)，一字之差就使兩者之間的意思存在本質(zhì)區(qū)別。
保證合同的保證人分為一般保證和連帶責(zé)任保證兩種。一般保證和連帶責(zé)任保證中的保證人的地位不同，因而在承擔(dān)責(zé)任上也有差異。故應(yīng)該分清保證人是按一般保證還是連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于涉及擔(dān)保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責(zé)任方式認(rèn)定問題的批復(fù)》第2條的規(guī)定：“保證合同中明確約定保證人在債務(wù)人不能履行債務(wù)時始承擔(dān)保證責(zé)任的，視為一般保證。保證合同中明確約定保證人在被保證人不履行債務(wù)時承擔(dān)保證責(zé)任獨角獸司法考網(wǎng)，且根據(jù)當(dāng)事人訂立合同的本意推定不出為一般保證責(zé)任的，視為連帶責(zé)任保證。”在本案中，二原告與被告焦東昌之間約定：“如到期被告馬雪松不按期歸還借款，由被告焦東昌償還。”即根據(jù)當(dāng)事人訂立借款協(xié)議時的本意并不能推定出為一般保證責(zé)任，故本案應(yīng)視為連帶責(zé)任保證，被告焦東昌依法應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
綜上所述，在本案中，被告焦東昌所出具的借條，其性質(zhì)應(yīng)為保證責(zé)任。
