2011年8月19日，榆林市凱奇萊能源投資有限公司（以下簡稱“凱奇萊公司”）法定代表人趙發(fā)琦在榆林一家賓館被榆林市公安局抓獲，罪名是涉嫌虛報注冊資金罪。
這是凱奇萊公司與陜西省地礦局西安地質(zhì)礦產(chǎn)勘查開發(fā)院（以下簡稱“西勘院”）合作勘查橫山縣波羅—紅石橋地區(qū)煤礦資源發(fā)生糾紛后所遭遇的最嚴重的“處罰”。在此之前，凱奇萊公司先是被榆林市工商局給予了罰款5萬元的行政處罰，隨后又被榆林市工商局撤銷公司登記。
這一系列處罰行為的背后，一直伴隨著幕后運籌的隱形力量。
合作未成反被舉報“虛報注冊資本”
45歲的趙發(fā)琦做夢都沒想到，8年前的這場投資，竟成了他的取禍之途。
“當初他投資勘查煤礦，是帶有風險性質(zhì)的。”9月29日，趙發(fā)琦的弟弟趙發(fā)軍向記者坦承。
2002年7月，西勘院取得了位于榆林市橫山縣的波羅—紅石橋地區(qū)煤礦資源的探礦權(quán)。然而，由于無米下鍋，對于該地區(qū)的煤資源勘查始終難以啟動。
2003年8月，經(jīng)過朋友介紹，趙發(fā)琦愿意出資1200萬元，與西勘院簽訂合作勘查合同。
“勘查投資就跟賭博一樣，之前誰也不能確定地下是不是有礦，勘查出來有礦，就賺了；如果沒有礦，投進去的就白扔了。”趙發(fā)軍說。
然而，19億噸優(yōu)質(zhì)動力煤的初步勘查結(jié)果，很快終結(jié)了西勘院與凱奇萊公司的“蜜月”。
趙發(fā)軍告訴記者，西勘院開始“變臉”，以種種借口要求終止合同。但凱奇萊公司堅持要求西勘院繼續(xù)履行合同，并不惜對簿公堂。和西勘院的這場訴訟，成了趙發(fā)琦一系列噩夢的開始。
2006年10月，陜西省高級人民法院一審判決凱奇萊公司勝訴后，陜西省地礦局向陜西省政府發(fā)去《關(guān)于榆林市凱奇萊公司涉嫌詐騙重大項目（240萬噸甲醇配套資源）請求公安立案的緊急請示》的公函。
在公函中，陜西省地礦局舉報凱奇萊公司具有虛假注冊行為，請省公安廳立案查處獨角獸司法考網(wǎng)，盡快查清凱奇萊公司詐騙的事實，為最高人民法院的審理提供證據(jù)，保證陜西省重大項目的順利實施。
當時的陜西省一位副省長批示：“省工商局為何沒有意見，應以省工商局報告結(jié)果為依據(jù)。”
陜西省工商局收到陜西省政府的批示后，要求榆林市工商局調(diào)查處理并報結(jié)果。2007年1月25日，榆林市工商局對凱奇萊公司涉嫌虛假出資案立案并展開調(diào)查。
榆林市工商局調(diào)查發(fā)現(xiàn)：凱奇萊公司設(shè)立登記時，“提供的《房屋產(chǎn)權(quán)評估報告書》及《驗資報告》均非榆林博瑞有限責任會計事務所出具”。“提供的注冊地址的房產(chǎn)證明，房產(chǎn)證所標注的房屋所有權(quán)人、房屋地址均為虛假，與實際不符。”
由于調(diào)查時正逢春節(jié)，調(diào)查取證不便，榆林市工商局認為仍需要進一步調(diào)查。待調(diào)查獨角獸司法考網(wǎng)QQ1971736835 終結(jié)后，對凱奇萊公司的處理有兩種方式可供選擇：一是考慮到該公司注冊資本在工商局立案時已經(jīng)完全到位的實際情況，依據(jù)有關(guān)規(guī)定作罰款處理；二是撤銷公司登記，對該公司提交虛假材料、虛報注冊資本行為移交司法機關(guān)查處。
陜西省工商局專門向該副省長報告了對凱奇萊公司的調(diào)查結(jié)果和兩種處理方式，請該副省長批示。
2007年3月29日，這位副省長批示：“同意。請公安廳查偵。”
遭遇行政處罰后又被撤銷登記
在此后的3年多時間內(nèi)，這位副省長的批示石沉大海。凱奇萊公司涉嫌虛假出資案逐漸淡出人們的視線。
2010年8月21日，趙發(fā)琦突然收到了榆林市工商局對凱奇萊公司作出“處以罰款人民幣5萬元，上繳財政”的行政處罰。這起虛假注冊資本案件再次浮出水面。
知情人士稱，此次“舊事重提”與那位副省長的升遷有很大關(guān)系。在2010年6月召開的陜西省十一屆人大常委會第十五次會議上，該副省長被任命為陜西省代省長。如果不出意外，他將是陜西省省長的不二人選。“權(quán)重了，說話的分量當然也就不一樣了。”
對于這份遲到了3年多的行政處罰決定書，趙發(fā)琦認為，事實不清，程序違法，應當予以撤銷，遂向榆林市榆陽區(qū)法院提起了行政訴訟。
然而，就在這起行政訴訟還在審理期間的時候，2010年11月9日，陜西省工商局突然下發(fā)《行政處理決定糾正決定書》至榆林市工商局，稱省工商局在執(zhí)法監(jiān)督中，發(fā)現(xiàn)榆林市工商局對凱奇萊公司作出的行政處罰決定“事實不清，適用法律依據(jù)不夠準確”獨角獸司法考網(wǎng)，決定糾正，撤銷該行政處罰決定。
鑒于榆林市工商局對凱奇萊公司的行政處罰決定已經(jīng)被陜西省工商局予以撤銷，榆陽區(qū)法院認為，凱奇萊公司所訴撤銷該行政行為已消失，其訴訟請求已實現(xiàn)，遂駁回了凱奇萊公司的訴訟請求。
這起虛假注冊資本案并沒有就此終結(jié)。剛剛從行政官司的泥潭中走出來，趙發(fā)琦立刻又陷入了行政復議的漩渦。
2011年3月16日，榆林市工商局又一次對凱奇萊公司作出行政處罰決定：決定撤銷對凱奇萊公司作出的撤銷公司登記的行政處罰。
在這份編號為榆工商處字【2011】1號的行政處罰書中，榆林市工商局認為，凱奇萊公司的行為已經(jīng)構(gòu)成虛報注冊資本行為。“鑒于當事人屢次提交虛假材料，虛報注冊資本，且數(shù)額巨大，其違法行為情節(jié)嚴重，決定重新對當事人作出行政處罰。”
“榆林市工商局對凱奇萊公司再次作出的行政處罰決定是無效的。”在審閱了凱奇萊案件的所有案卷材料后，中國政法大學終身教授、博士生導師應松年認為。
根據(jù)《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第81條規(guī)定，在發(fā)現(xiàn)下級工商行政機關(guān)的處罰存在錯誤時，上級工商行政機關(guān)可以采取下列任何一種方式糾正：自己直接糾正或者責成下級工商行政機關(guān)自行糾正。
“陜西省工商局的《行政處理決定糾正決定書》采取了自己糾正的方式，即直接撤銷了榆林市工商局的處罰決定。該糾正決定并沒有要求榆林市工商局對凱奇萊公司的行為‘重新審查’。因此，榆林市工商局的‘重新審查’缺乏法律依據(jù)。沒有法律依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”應松年解釋說。
中國人民大學法學院教授、博士生導師劉俊海認為，在凱奇萊公司被處罰前已繳足股金的情況下，以“情節(jié)嚴重”為由對其處以撤銷公司登記明顯過重。
在劉俊海看來，“情節(jié)嚴重”應當理解為拒絕糾正錯誤，即拒絕補足注冊資本、拒絕提交真實材料等。企業(yè)維持原則在我國法律和司法解釋中均有體現(xiàn)。這一原則要求盡力保證公司的持續(xù)存續(xù)和繼續(xù)發(fā)展，盡力避免公司破產(chǎn)或解散。“將撤銷公司登記或吊銷營業(yè)執(zhí)照的應用對象定位在那些拒絕改正錯誤的公司，才能與企業(yè)維持原則真正相符，才能取得社會效果和法律效果、政治效果的高度統(tǒng)一。”
省領(lǐng)導的批示“穿越”五年后“兌現(xiàn)”
在法學界人士的一片質(zhì)疑聲中，凱奇萊公司向榆林市政府提起行政復議。榆林市政府維持了榆林市工商局第二次的行政處罰決定。
就在凱奇萊公司準備向法院提起行政訴訟的時候，2011年8月19日，正在榆林市為虛報資本案四處奔波的趙發(fā)琦被榆林市公安局抓捕，罪名是涉嫌虛報注冊資本罪。
榆林市公安局認為，凱奇萊公司在辦理工商登記時的注冊資本1200萬元為虛假出資。之后雖然于2004年賬面實收資本已補足1200萬元，但是因為沒有提供相應的驗資報告，所以1200萬元不能算作補足了注冊資金。
趙發(fā)軍則認為，凱奇萊公司在取得營業(yè)執(zhí)照后于2004年足額補足注冊資本是客觀事實。事實上也沒有造成任何危害社會的客觀結(jié)果。因此，趙發(fā)琦不構(gòu)成虛構(gòu)注冊資本罪。
對虛構(gòu)注冊資本罪的爭議再次引起了法律學界的極大關(guān)注。
2011年8月24日，我國刑法學界的泰斗級人物高銘暄，中國政法大學終身教授、博士生導師陳光中，國家法官學院教授周道鸞，北京師范大學教授、博士生導師儲槐植，北京師范大學法學院院長、博士生導師趙秉志共聚一堂。在對趙發(fā)琦案進行認真分析、論證后，一致認為“不能認定趙發(fā)琦的行為構(gòu)成虛構(gòu)注冊資本罪”。
專家們認為，從趙發(fā)琦涉嫌的犯罪成立之日（2003年12月5日）到工商行政管理機關(guān)將案件移送公安機關(guān)刑事立案（2010年11月），時間長達7年，已經(jīng)遠遠超過了刑法典規(guī)定虛報注冊資本罪5年的追訴時效。
專家們還認為，趙發(fā)琦及時補足了注冊資本，系主動消除了違法行為的危害后果。在沒有造成危害結(jié)果的情況下，其虛報注冊資本的行為所造成的客觀危害性以及表現(xiàn)出來的主觀惡性和人身危險性較低，其情節(jié)也比較輕微，不具有刑事處罰的必要性。“公安機關(guān)以沒有提供驗資報告為由指控趙發(fā)琦涉嫌虛構(gòu)注冊資本罪難以成立。”
專家們特別指出，刑法是預防、制裁不法行為最后的“防線”，是最后的保障法。在未窮盡公司法等其他法律的調(diào)整手段之前，讓刑法過早地介入勢必打破刑法和公司法等其他法律之間責任追究的協(xié)調(diào)。“對公司法等其他法律能夠調(diào)整的行為，卻動用刑罰方法予以懲治，是對刑法歉抑性原則的違背，也會給公眾造成刑罰權(quán)肆意行使的錯覺。”
一位接近此案的人士告訴記者，趙發(fā)琦案已經(jīng)超越了法律本身，變成了變相執(zhí)行省政府領(lǐng)導五年前的批示，接下來將會有很多的人因為“怠于執(zhí)行批示”卷入到這個案件中來。
消息靈通人士透露，榆林市工商局副局長趙建勛被行政處分。因為處理引發(fā)趙發(fā)琦案的凱奇萊公司與西勘院的合同糾紛“不利”，陜西省政府辦公廳、陜西省國土廳、西勘院也有多名官員受到牽扯，分別被警告、記過。到目前為止，已經(jīng)至少有一名官員被撤職。
