刑法修正案（八）第二十二條規(guī)定，在刑法第一百三十三條后增加一條，作為第一百三十三條之一：“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，處拘役，并處罰金。”有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。“即危險(xiǎn)駕駛罪。

　　刑法修正案增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪的背景是近年來屢屢發(fā)生的惡性酒駕肇事案件，從現(xiàn)實(shí)來看，感覺設(shè)置該罪名是順應(yīng)形勢(shì)和民心，其實(shí)筆者認(rèn)為從刑法的諸多特點(diǎn)和要求來看，該罪名的設(shè)立存在諸多不足。

　　一、該罪名的設(shè)立缺乏足夠的理論分析

　　危險(xiǎn)駕駛行為還有很多重大的理論問題沒有解決，諸如：什么是危險(xiǎn)駕駛？危險(xiǎn)駕駛應(yīng)包括哪幾類行為？危險(xiǎn)駕駛要定罪的話，其主觀的罪過是什么，是故意還是過失抑或是既包含故意也包含過失？危險(xiǎn)駕駛罪應(yīng)設(shè)置為危險(xiǎn)犯還是結(jié)果犯？如果是危險(xiǎn)犯，那么應(yīng)是抽象危險(xiǎn)犯還是具體危險(xiǎn)犯？危險(xiǎn)駕駛罪和交通肇事罪以及以危險(xiǎn)方法危害公共安罪的關(guān)系如何協(xié)調(diào)等等。

　　第一、就目前學(xué)者們的論述來看，有的人把危險(xiǎn)駕駛表述為：“是指在駕駛機(jī)動(dòng)車過程中制造為社會(huì)所不容許的交通危險(xiǎn)的行為，主要包括無證駕駛、超速駕駛（包括飆車）、酒后駕駛（包括醉酒駕駛）、疲勞駕駛、吸食毒品或服用鎮(zhèn)靜類藥物后駕駛、超載駕駛、明知是存在安全隱患的車輛而駕駛等行為”。有的人則把危險(xiǎn)駕駛 定義為：“是指嚴(yán)重危害公共安全的高度危險(xiǎn)性駕駛行為，包括酒后駕駛、醉酒駕駛、道路飆車、無證駕駛、吸毒后駕駛等行為”很顯然，就學(xué)者們的定義來看，危險(xiǎn)駕駛具體包括哪些類型的行為也不盡一致。刑法修正案規(guī)定的危險(xiǎn)駕駛則僅僅包含了兩種行為類型。

　　第二、如果危險(xiǎn)駕駛予以定罪處罰的話，那么這個(gè)罪的主觀罪過方面則可能也有很大的爭(zhēng)議。學(xué)界一種觀點(diǎn)認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛罪的主觀方面是故意，另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，危險(xiǎn)駕駛罪的主觀方面很難全部認(rèn)定為故意。言下之意，該觀點(diǎn)認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛罪的主觀罪過既包含故意也包含過失，而這顯然是違反我國刑法的罪過理論的。筆者認(rèn)為，就刑法修正案所規(guī)定來看，似乎可以認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛罪的主觀罪過是過失。

　　第三、有的學(xué)者認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛罪應(yīng)設(shè)置為結(jié)果犯，并認(rèn)為應(yīng)設(shè)置為抽象危險(xiǎn)犯，有的學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)把危險(xiǎn)駕駛罪設(shè)置為結(jié)果犯。很明顯，危險(xiǎn)駕駛設(shè)置為危險(xiǎn)犯還是結(jié)果犯，對(duì)認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪以及犯罪的既遂或是未遂具有重大的影響，遺憾的是現(xiàn)在理論界對(duì)此并未有相對(duì)一致的看法。最后，如果把危險(xiǎn)駕駛規(guī)定為犯罪，那么它和交通肇事罪以及以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪如何協(xié)調(diào)則又成為問題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于我國刑法在以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和交通肇事罪之間缺乏一個(gè)過渡性罪名，所以應(yīng)效仿日本等國設(shè)立一個(gè)銜接罪名，即危險(xiǎn)駕駛罪；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為司法實(shí)踐中的危險(xiǎn)駕駛行為完全可以在以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和交通肇事罪中消解，根本沒有必要在刑法中設(shè)置這個(gè)罪名。筆者認(rèn)為，刑法修正案欲借鑒國外刑法的規(guī)定，把危險(xiǎn)駕駛設(shè)置為一個(gè)獨(dú)立的罪名，根本目的是想把對(duì)法益的保護(hù)提前規(guī)制，但我們應(yīng)清醒地看到，國外是在交通法等行政法規(guī)中規(guī)定危險(xiǎn)駕駛這一罪名的，而且這些國家就這個(gè)罪名規(guī)定的刑罰多是罰款和監(jiān)禁，相較之下，我國刑法典規(guī)定的范圍較窄，僅僅規(guī)定那些具有極其嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，把危險(xiǎn)駕駛這樣的行為寫入刑法典并不合適，即使要在刑法中規(guī)定這個(gè)罪名，也應(yīng)在理論研究相對(duì)成熟，理論儲(chǔ)備比較充足的基礎(chǔ)上進(jìn)行，而正如上述，這方面的條件尚不具備。所以，筆者以為在刑法中設(shè)立這樣一個(gè)罪名，只能說是違背了刑事立法的規(guī)律和科學(xué)性要求，甚至可以說是一種媚俗性的不理智的做法。

　　二、從刑法的謙抑性分析

　　眾所周知，刑法的作用不是萬能的，刑法由于其固有的嚴(yán)厲性以及剝奪法益的重大性，刑法應(yīng)盡量緊縮其調(diào)控范圍，刑法應(yīng)具有謙抑性。所謂刑法的謙抑性，一般是指能用其他法律或社會(huì)其他調(diào)控手段規(guī)制的行為，就盡量不用刑法的手段來規(guī)制。可以說，我國古代就早已存在這一刑法的重要思想，比如，古代的“慎刑”思想在我國傳統(tǒng)刑法中就占有重要的地位。及至近代，刑法的謙抑性更受到前所未有的重視。我國刑法學(xué)者對(duì)刑法的謙抑性也多有論述，比如，陳興良教授認(rèn)為：刑法的謙抑性是指“立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和抗制犯罪”。很顯然，陳興良教授是從刑事立法的角度對(duì)刑法的謙抑性加以界定的。還有學(xué)者是從從刑事司法的角度何刑事立法的角度對(duì)刑法的謙抑性進(jìn)行了論述，例如，葉慧娟博士認(rèn)為：“刑法的謙抑性實(shí)質(zhì)上是指基于刑法的補(bǔ)充性和經(jīng)濟(jì)性的內(nèi)在規(guī)定，刑法對(duì)自身介入人們生活、發(fā)揮功效的必要性、適度性和有效性的一種自我約束和限制機(jī)制，是刑法及一切相關(guān)刑法行為所必須遵循的基本理念”。刑法的謙抑性不僅僅是刑事立法而且也應(yīng)是刑事司法的基本準(zhǔn)則。至于刑法謙抑性的具體內(nèi)容，盡管不同的學(xué)者有不同的論述，但現(xiàn)在一般認(rèn)為，刑法的謙抑性包含三個(gè)方面的要求，其一是刑法的有限性；其二是刑法的迫不得已性。其三是刑法的寬容性。按照筆者的理解，所謂刑法的有限性是指刑法的觸角不要過于伸長(zhǎng)，盡管刑法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系具有最大的廣泛性，但只應(yīng)限于調(diào)整那些具有相當(dāng)嚴(yán)重程度的社會(huì)危害性行為，從刑事立法的層面上來看，刑法修正案所規(guī)定的危險(xiǎn)駕駛行為尚不符合這一要求。所謂刑法的迫不得已性，是指只要在窮盡其他一切法律的調(diào)控手段尚不足以抑制某種行為而對(duì)法益的保護(hù)嚴(yán)重不足時(shí)，才可以考慮動(dòng)用刑法的手段。由此觀之，筆者以為，危險(xiǎn)駕駛行為盡管也具有一定程度的社會(huì)危害性，但只要完善交通行政法規(guī)的規(guī)定，加大行政監(jiān)管的力度就完全可以遏制此類行為，如果放棄這一對(duì)法益保護(hù)的前置性行政措施，則有失妥當(dāng)。故在刑法中對(duì)危險(xiǎn)駕駛行為規(guī)定而放棄行政法規(guī)的攔截，是交通行政部門的刑法萬能論思想在作怪，是一種不負(fù)責(zé)任的推卸行為，這樣顯然不利于問題的解決，只會(huì)導(dǎo)致更多的社會(huì)問題。刑法的寬容性是指即使對(duì)某些具有嚴(yán)重程度的社會(huì)危害性行為，刑法也應(yīng)以寬容的態(tài)度對(duì)之，并非獨(dú)角獸司法考試網(wǎng)只要出現(xiàn)了侵害法益的行為，就匆匆動(dòng)用刑法的手段。筆者以為，在刑法中規(guī)定危險(xiǎn)駕駛罪，倒不如改善交通條件、加大對(duì)司機(jī)的駕駛倫理道德水平和駕駛安全的教育來得有效。一言以蔽之，從刑法謙抑性的角度來看，在刑法中增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪并非明智之舉。

　　三、對(duì)該罪名的個(gè)人批判

　　就刑法修正案的規(guī)定來講，我會(huì)提出以下幾個(gè)疑問：

　　第一，何謂醉酒駕駛？醉酒駕駛又沒有具體程度上的要求？和醉酒駕駛具有相當(dāng)程度危害性的吸食毒品或是服用鎮(zhèn)定性藥物后的駕駛?cè)绾翁幚恚咳艚忉尀樽砭岂{駛，是否有類推解釋的嫌疑呢？

　　第二，追逐競(jìng)駛?cè)绾握J(rèn)定？是否是必要的共犯？

　　第三，從證據(jù)的角度考慮，追逐競(jìng)駛的證據(jù)如何收集和固定？

　　第四，危險(xiǎn)駕駛?cè)缭斐闪藝?yán)重的實(shí)害后果，應(yīng)如何處理？是認(rèn)定為交通肇事罪還是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪？由此可見，從司法的具體操作性上來看，在刑法中設(shè)立危險(xiǎn)駕駛罪業(yè)有相當(dāng)?shù)膯栴}。總之，無論是從刑事立法的嚴(yán)謹(jǐn)性和內(nèi)在要求上來看，還是從刑法謙抑性以及便于司法操作的角度來看，該罪的規(guī)定缺乏必要的可操作性。