新聞背景
代孕是人類利用現(xiàn)代科技實(shí)現(xiàn)生育的新方式，它幫助不孕者實(shí)現(xiàn)了生育子女的愿望，解除了其精神上的痛苦，同時(shí)也使不孕家庭可享受天倫之樂(lè)。從緩解人口老齡化趨勢(shì)、實(shí)現(xiàn)和諧穩(wěn)定的社會(huì)發(fā)展目標(biāo)來(lái)看，代孕也不失為社會(huì)人口再生的一種方式。
但代孕如同一把雙刃劍，其雖圓了部分不育夫婦的子女夢(mèng)，卻也打破了傳統(tǒng)的生育觀念和生育秩序，不可避免地會(huì)帶來(lái)一系列法律、道德、倫理等社會(huì)問(wèn)題。
同時(shí)由于我國(guó)現(xiàn)行規(guī)定對(duì)代孕行為持否定態(tài)度，導(dǎo)致代孕轉(zhuǎn)為地下，代孕地下市場(chǎng)極其混亂，無(wú)任何規(guī)制。
面對(duì)這一切，我國(guó)法律是應(yīng)該選擇禁止代孕行為，還是應(yīng)對(duì)代孕予以具體立法，使其得以合理引導(dǎo)和規(guī)范呢？
代孕行為是否合法觀點(diǎn)不一
記者：目前我國(guó)代孕地下市場(chǎng)異常“火爆”，但社會(huì)輿論卻紛紛譴責(zé)，我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)代孕是如何規(guī)定的，目前代孕行為在我國(guó)是否合法呢？
律師王歡：目前學(xué)術(shù)界對(duì)代孕還沒(méi)有一個(gè)比較權(quán)威的定義，一般認(rèn)為，代孕是指代他人懷孕及生育，指女性接受他人的委托利用人工輔助生育方式為他人生育子女的行為。
我國(guó)目前涉及代孕行為的規(guī)定主要是衛(wèi)生部頒布的，分別獨(dú)角獸司法考試網(wǎng)于2001年8月1日實(shí)施的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《管理辦法》）和2006年2月7日實(shí)施的《衛(wèi)生部人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫(kù)校驗(yàn)實(shí)施細(xì)則》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施細(xì)則》）。
《管理辦法》第3條規(guī)定：“人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中進(jìn)行，以醫(yī)療為目的，并符合國(guó)家計(jì)劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。”
《實(shí)施細(xì)則》第5條第三款則規(guī)定了開(kāi)展人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫(kù)的機(jī)構(gòu)，如果實(shí)施代孕技術(shù)等情形將導(dǎo)致該機(jī)構(gòu)校驗(yàn)不合格。
很顯然，從全國(guó)人大及全國(guó)人大常委會(huì)頒布實(shí)施的法律和國(guó)務(wù)院頒布實(shí)施的行政法規(guī)的層面講，我國(guó)現(xiàn)行法律并沒(méi)有關(guān)于代孕行為是否合法的明確規(guī)定，但從上述現(xiàn)行衛(wèi)生部的部門規(guī)章的規(guī)定上看，我國(guó)法律對(duì)代孕行為卻是持否定態(tài)度的。
目前我國(guó)法律學(xué)術(shù)界對(duì)代孕行為是否合法也存在不同的看法：
對(duì)代孕行為合法性持肯定態(tài)度的觀點(diǎn)認(rèn)為，前述《管理辦法》及《實(shí)施細(xì)則》屬于部門規(guī)章，不屬于全國(guó)人大及全國(guó)人大常委會(huì)頒布實(shí)施的法律和國(guó)務(wù)院頒布實(shí)施的行政法規(guī)，而我國(guó)《合同法》第52條第五款關(guān)于合同無(wú)效的規(guī)定，僅將判斷合同效力的權(quán)力賦予全國(guó)人大及全國(guó)人大常委會(huì)頒布實(shí)施的法律及行政法規(guī)，而部門規(guī)章顯然不屬于判斷合同是否有效的依據(jù)，且上述兩個(gè)部門規(guī)章規(guī)制的范圍僅是針對(duì)實(shí)施人工輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，而不涉及代孕雙方和中介機(jī)構(gòu)。因此，在法律沒(méi)有明確禁止代孕時(shí)，根據(jù)“法不禁止即自由”的民法基本原則，代孕雙方和中介機(jī)構(gòu)有權(quán)在平等協(xié)商基礎(chǔ)上簽訂代孕合同，并遵照履行。
持否定觀點(diǎn)的學(xué)者則認(rèn)為，代孕行為的合法性不可避免地要受到公序良俗的考量，因代孕協(xié)議違反了社會(huì)公共秩序和善良風(fēng)俗，構(gòu)成《合同法》第52條第四款規(guī)定的合同無(wú)效情形，即因違反社會(huì)公共利益而屬于無(wú)效合同。
國(guó)外對(duì)代孕的立法態(tài)度
記者：那么其他一些國(guó)家和地區(qū)在代孕問(wèn)題上是如何規(guī)定的呢？
律師賀繼楠：各個(gè)國(guó)家和地區(qū)立法對(duì)待代孕的態(tài)度并不一致，考察具體代孕立法，基本上有以下幾種類型：
一是完全禁止型，即對(duì)代孕不加區(qū)分，一概禁止，以避免倫理和法律紛爭(zhēng)，例如法國(guó)、瑞士等。
在法國(guó)，1991年最高法院根據(jù)“人體不能隨意支配”原則，頒布了禁止代孕的條例，并在1994年通過(guò)了生命倫理法律，全面禁止了代孕的做法，組織、策劃代孕的協(xié)會(huì)或醫(yī)生將面臨3年監(jiān)禁和4.5萬(wàn)歐元的罰款。此外，即使那些不育夫婦到允許代孕的國(guó)家尋找代孕母親并順利得到與之有血緣關(guān)系的孩子，出生在國(guó)外的孩子也無(wú)法獲得法國(guó)國(guó)籍。
在瑞士，所有形式的代孕和借腹生子行為都是法律禁止的。即使在國(guó)外簽署了代孕協(xié)議，根據(jù)法律，瑞士官方也無(wú)權(quán)認(rèn)可。此外，所有瑞士大使館也無(wú)權(quán)為代孕母親生的孩子發(fā)放護(hù)照及旅行證件。
二是嚴(yán)格限制型，即符合法律規(guī)定的某種特定條件時(shí)方被允許進(jìn)行代孕行為，例如我國(guó)香港特別行政區(qū)、澳大利亞、英國(guó)的立法。
2000年年底，我國(guó)香港特別行政區(qū)通過(guò)《人類生殖科技條例》，規(guī)定代孕必須經(jīng)委托夫婦及代孕者三方同意，并經(jīng)過(guò)至少兩名醫(yī)生輔導(dǎo)，不能涉及商業(yè)利益，否則三方面都有可能要負(fù)法律責(zé)任，一經(jīng)定罪，最高罰款10萬(wàn)港元及監(jiān)禁兩年。
在澳大利亞，除了塔斯曼尼亞州，其他州的非商業(yè)化代孕都是合法的，但是商業(yè)代孕是違法的。
英國(guó)《代孕協(xié)議法案》及《人類受精與胚胎學(xué)法》嚴(yán)禁一切形式的商業(yè)性代孕和代孕中介，但自愿性代孕和酬金給付卻是合法的。
三是完全開(kāi)放型，即法律認(rèn)可代孕行為的合法性，即使是商業(yè)代孕行為。這類國(guó)家的典型代表為印度，其他還有俄羅斯、美國(guó)一些州以及東歐一些國(guó)家。
在印度，自2002年起，商業(yè)性代孕就已經(jīng)屬于合法行為。2008年，印度還專門出臺(tái)了一項(xiàng)規(guī)范代孕市場(chǎng)的法律。據(jù)報(bào)道，在印度政府的政策推動(dòng)下，目前印度的代孕產(chǎn)業(yè)年收入接近3億英鎊，極為可觀。
此外，美國(guó)從1981年起代孕就合法化，不少州均容許代母產(chǎn)子（但美國(guó)目前仍有包括紐約、新澤西和密歇根在內(nèi)的12個(gè)州拒絕承認(rèn)代孕合法）。
是否立法承認(rèn)代孕值得探討
記者：目前我國(guó)的代孕市場(chǎng)可以說(shuō)是雜亂無(wú)序，您認(rèn)為我國(guó)未來(lái)立法是應(yīng)該禁止代孕行為還是應(yīng)該承認(rèn)代孕行為的合法性？
律師張克：這個(gè)問(wèn)題值得進(jìn)一步探討論證，目前我國(guó)代孕有市場(chǎng)并混亂無(wú)秩序，主要是我國(guó)現(xiàn)行規(guī)定與代孕市場(chǎng)需求產(chǎn)生了矛盾，導(dǎo)致代孕只能轉(zhuǎn)入地下運(yùn)行，這點(diǎn)王律師前面已經(jīng)提到。
有需求的地方就會(huì)有市場(chǎng)，有市場(chǎng)的地方就必須要有法律予以規(guī)制，因此，我個(gè)人傾向于我國(guó)立法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)一定條件下代孕行為的合法性，并對(duì)代孕予以明確立法，使其得以合理應(yīng)用。
具體到立法層面，我覺(jué)得應(yīng)當(dāng)考慮到以下幾個(gè)方面的問(wèn)題。
一是要明確規(guī)定代孕條件。要嚴(yán)格規(guī)定可以實(shí)施代孕行為的具體情形，嚴(yán)格規(guī)定代孕條件。對(duì)人工輔助生殖技術(shù)的研究，是出于對(duì)獨(dú)角獸司法考試網(wǎng)Q1973506327自然生殖不足的補(bǔ)充，是在迫不得已的情況下才能實(shí)施的一種補(bǔ)救性的醫(yī)療行為。患者的最終目的也只是期待獨(dú)角獸司法考試網(wǎng)Q1973506327能擁有一個(gè)和自己有血緣關(guān)系的子女，因此代孕行為不能隨心所欲的實(shí)施，只有某些特殊情況，比如治療性代孕、妊娠代孕、非商業(yè)性代孕等才可以被允許，具體范圍可由國(guó)家衛(wèi)生部門統(tǒng)一認(rèn)定。嚴(yán)禁由于防止超生、失業(yè)、保持身材、怕生育危險(xiǎn)等問(wèn)題而申請(qǐng)的代孕。法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定代孕必須具備的條件，比如能申請(qǐng)代孕的主體必須是處在合法婚姻關(guān)系內(nèi)的夫妻雙方，其中有一人由于先天、后天的原因不能自然生殖、要符合計(jì)劃生育規(guī)定、必須至少由夫妻一方的精子或卵子與他人的精子或卵子結(jié)合等，代孕運(yùn)行機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查上述條件，對(duì)不符合條件的一律拒絕代孕。
二是要明確禁止商業(yè)代孕。法律要明確禁止商業(yè)代孕行為，明確規(guī)定從事商業(yè)代孕行為的代理機(jī)構(gòu)和委托人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。代孕是一項(xiàng)公益事業(yè)，旨在圓不孕不育夫妻擁有子女的夢(mèng)。因而，不能通過(guò)代孕行為來(lái)營(yíng)利，任何一方都不能借此收取不正當(dāng)?shù)睦妫駝t法律應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)懲。
三是要加強(qiáng)國(guó)家行政監(jiān)管。代孕行為不是一個(gè)單純的民事行為，它涉及方方面面的關(guān)系。國(guó)家應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行政監(jiān)督管理，一方面要完善行政監(jiān)督立法，提供對(duì)代孕行為的監(jiān)管依據(jù)；另一方面國(guó)家應(yīng)指定一個(gè)特定的行政部門對(duì)代孕行為進(jìn)行核準(zhǔn)，防止有糾紛發(fā)生的時(shí)候，各部門之間的責(zé)任推諉。
四是要明確規(guī)定代孕運(yùn)作機(jī)構(gòu)及代孕操作規(guī)程。國(guó)家應(yīng)當(dāng)盡快對(duì)人類輔助生殖技術(shù)的準(zhǔn)入制度、操作規(guī)程等制定和出臺(tái)各項(xiàng)具體規(guī)定，明確規(guī)定代孕運(yùn)行機(jī)構(gòu)的主體范圍和操作流程。目前我個(gè)人認(rèn)為合法的代孕運(yùn)行主體機(jī)構(gòu)最好規(guī)定為國(guó)有三甲及以上醫(yī)療機(jī)構(gòu)，可以確保代孕的正規(guī)化、安全化和衛(wèi)生化。
五是要完善現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定。立法機(jī)關(guān)在制定有關(guān)代孕法律法規(guī)的同時(shí)，也要通過(guò)修改和完善我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于比如代孕孩子的歸屬、代孕孩子的繼承權(quán)、代孕協(xié)議的有效性等問(wèn)題的規(guī)定，使代孕法律規(guī)定更加完善，也使得人們真正做到有法可依。
總之，我個(gè)人認(rèn)為，理性和寬容應(yīng)當(dāng)是我們對(duì)待代孕的正確態(tài)度，只要有國(guó)家的法律加以規(guī)范，嚴(yán)格控制，合法的代孕就會(huì)成為造福人類的生育方法。
