很高興有機會能來華東政法學院和我們師生進行學術交流。由于獲得這個機會完全是由于我的老朋友游偉先生的邀請，為此，向他表示衷心感謝。
今天我們所要交流的主題是刑事訴訟法的修改。我們知道，我國1979年制定的刑事訴訟法經過1996年修改之后，在實現刑事訴訟法的基本任務方面、在規范職權機關、保障人權等方面，有顯著成績，對于完成刑事訴訟的基本任務發揮了重要作用。然而，勿庸諱言，多年來的司法實踐表明，刑事訴訟法在許多方面也存在著不足，尤其是在規范職權機關、保障人權方面，實踐中暴露的問題比較突出。鑒于此，本屆人大將刑事訴訟法的修改作為立法任務列入其工作規劃之中。學術界為修改修改刑事訴訟法進行了大量有益的討論，提出了許多積極的建議。我今天在此所要說明的，就是個人對刑事訴訟法修改的一些不成熟的意見。
在表明我的想法之前，對今天所講的主題先作簡短的解釋，這是為今天所講內容作一些鋪墊性說明。
首先，需要說明的是今天討論所涉及的內容。
今天講的內容主要包括三方面：第一個方面是刑事訴訟法修改過程中關于基本原則的修改問題。這部分內容主要討論刑事訴訟法的三個基本原則的修改問題。這三個基本原則的修改分別代表了刑事訴訟法修改的三種主要方式：廢、改、立，即我認為應當廢除的、需要修改的、作為新的原則需要確立的。三個基本原則的修改各代表了其中的一種修改方式。今天講的內容的第二個方面是刑事訴訟法中的兩個基本制度的修改，這是刑事訴訟法修改過程中最需要改動，但修改完善又特別困難、阻力較大的兩個基本制度。第三個方面的內容，是關于一個極具重要意義的程序問題的修改，這個程序看起來修改比較容易，但是，由于修改后帶來的問題將會十分難以處理，因此，有必要予以關注。概括地說，今天所涉及的內容是三個原則、二個制度、一個程序。
其次，簡要說明我們探討上述問題的步驟。
我們今天探討上述問題的基本步驟有三個：一是對現狀的描述；二是對問題的分析；三是說明解決問題的方案以及實現這些方案所面臨的困難。
關于現狀描述，大家比較好理解，無非是刑事訴訟法及實踐的現實狀況是怎么回事。但是如何描述還是有講究的。我以為，應盡可能把現狀描述放在歷史發展的縱向坐標和國際社會的橫向坐標之中，因為只有在這些時空坐標中進行相應比較，我們才能更好地了解我國刑事訴訟的現狀以及特點。比如，我們說上海有1千多萬人口，這當然是個現狀的描述，但是我們說上海的人口是全國的1/100都不到，通過這一比較，我們對現狀的認識又進一步了。再進一步說，我們描述上海的經濟實力如何，不僅要說明每年上繳的稅有多少個億，而且說明在全國據第幾位，經過這樣的比較，我們就可以感覺到對上海現狀的認識就與缺少比較之前大不一樣了。當然，這只是橫向的比較，我們講到現狀描述的時候，還應盡可能地將現實放在歷史的縱向坐標當中，這同樣極有意義，有助于我們全面、深刻認識現狀。
就我國的刑事訴訟來說，我們認識現狀時要對比參照的橫向坐標是什么呢？我以為，主要是國際人權公約的規定。如果我們對比的是西方發達國家，例如英美法系或大陸法系的法制發達國家，那么，這種對比，不論是在我們的修改過程中，還是修改之后在實施過程中，可能都具有很難現實化的困難——或者以階級獨角獸司法考試網性根本不同為理由而予以理直氣壯地否定，或者以國情特殊為由而顯得無可奈何地拒絕。然而，如果作為橫向坐標的參照系是國際公約的規定，我們的比較如果與此相聯系的話，就會有相應的意義。這種橫向比較的價值是多方面的，后面我們會逐漸展開，現在要說明的是，將國際人權公約作為參照系，應當不至于引起爭議。
關于縱向坐標的參照系，我們不打算在這么短的時間里作大跨度的歷史比較，因此，縱向坐標的參照系將主要限于改革開放以來的我國最近的一段歷史。
另外，需要說明的是，我將主要是針對問題進行現狀描述：由于分析問題是為了解決問題，因此，我們在此主要限于對目前的刑事訴訟法所存在問題的分析，就應是可以理解的。至于刑事訴訟法在歷史上已經發揮的重大而積極的作用，并不是我要忽略，而是因為積極的作用已經成為歷史，我們現在要修改的是針對現行刑事訴訟法所存在的問題，從這個意義上來說，關于現狀描述，我可能僅僅提到我們需要修改的、刑事訴訟法律及實踐方面的弊病。對這種片面性請大家理解。
再次（鋪墊性的說明到現在還沒有完），第三方面的說明是關于這次修改的背景。
這次修改刑事訴訟法的背景，我不可能面面俱到地都予說明。例如，我們國家的經濟實力增強了多少、我國在國際社會中的影響和1979、1996制定、修改的當初相比是如何等等，包括我們現在的法學教育的普及程度及水平有怎樣的發展、我們公、檢、法系統的人員文化層次又發生了怎樣的變化等等，都是我們修改刑事訴訟法時具有重要意義的背景，但因為時間的關系，我不可能把所有相關的背景都介紹。我想在此介紹的只是和今天所講的主題密切相關的這么幾個背景，因為這幾個背景有必要特別說明。
第一個背景人權保障進入了憲法的規定，這是一個很重要的背景，為什么提這一點呢？因為這是相對于1996年的那次修改而言的一個重要背景。1996年全國人大通過刑事訴訟法的修改及之前一直進行的修改工作（全面修改始于1994年）時，提到“人權保障”，這還是一個很忌諱的詞。坦率地說，這在當時確實是一個不能成為修改刑事訴訟法工作的根據的詞語。雖說1994年時我已經完成了社科院一個關于刑事被告人權利研究的項目，而且是以“刑事訴訟中的人權保障”這個課題的名稱進行研究的，這個課題在社科院是得到認可的，因為這是一個學術研究項目，但是，到全國人大去討論刑事訴訟法修改的時候，主張人權保障就不是主流的觀點，甚至于說，不僅是參與修改刑事訴訟法修改的實際部門的同志對此難以普遍認同，即使是學術界，當時以人權保障作為修改刑事訴訟法的一個重要的指導思想，也只是很少一部分人的主張。
而現在大不一樣了，人權概念、人權保障進入了憲法的規定，這是一個很重要的背景。這個背景意味著，修改刑事訴訟法在指導思想方面、在觀念上有了一個重大的變化，這是我國刑事訴訟法向人權保障這個方向進一步完善的根據。目前，下至老百姓上至黨中央都已經認可了人權保障及其重要性，這種認可肯定會影響到我們修改刑事訴訟法的工作，將導致有利于對那些于人權保障有積極意義的原則、制度和程序的修改。
第二個背景就是司法改革的方案已經基本上確定。據我所知，已經確定的司法改革方案，對我們目前的司法體制的改動并不大。但是，有一點是肯定的，司法現實中的諸多問題，尤其是刑事訴訟實踐中比較突出的、群眾反映強烈的問題，對這樣的問題必須解決。比如，長期得不到解決的超期羈押問題，又比如，現實中屢有發生的刑訊逼供問題，再比如，現在的刑事辯護基本沒有發揮應有作用的問題等，這些都納入了司法改革方案認為需要解決的問題范圍。從這個意義上說，這個背景和當初我參與的1996年的刑事訴訟法的修改是不一樣，因為目前的這個司法改革方案是中央確定的，對于刑事訴訟法的修改工作具有指導意義，這與當年修改刑事訴訟法的時候中央還沒有先確定基調的情況相比，也是不同的。
第三個背景我們已經簽署了聯合國的“公民權利和政治權利公約”。1996年的時候我國還沒有鑒署，當然，該公約現在只是簽署還沒有正式批準加入。在公民權利和政治權利公約里面（以下簡稱“人權公約”），在人權公約里面，有大量的關于刑事司法的國際最低標準方面的內容，而刑事司法的最低標準意味著，這是刑事司法最起碼要達到的、應當實現的標準。
這個背景告訴我們，第一，盡管我們只是簽署了“人權公約”，還沒有批準加入，但是我們的法律應當為批準加入作好相應的準備。第二，如果我們連“人權公約”所規定的最低的標準都達不到，作為一個社會主義的國家，作為一個聯合國的常任理事國，以我們這樣的一個大國的地位和以及我國在世界上應有的形象，這是不吻合的。去年，我們法學研究所接受外交部委托關于批準參加人權公約研究項目的時候，我的一些感受是相當生動和深刻的：世界上已經有140多個國家批準加入了。那意味著什么，多數國家都已經接受的國際標準，也就是最低標準我們都達不到的話，我們不說社會主義了（社會主義本來應該比資本主義的人權高得多），對人權的保障和關注應該比他們高得多，但我們如果連最起碼的標準都達不到，那將是很慚愧的。因此，在我看來，這個背景意味著，我們在修改刑事訴訟法的時候，那怕遇到再大的困難，這些最低標準無論如何都要達到。
最后，再談一點關于鋪墊性的說明，即關于這此修改的目標，因為這與后面所談的內容也是相關的。
我認為，本次修改刑事訴訟法的基本目標就是兩個：一個是促進司法公正，另一個是增強人權保障。為什么不提打擊犯罪呢？這并不是說打擊犯罪不是刑事訴訟的目標，而只是表明，我認為這不是我們此次修改刑事訴訟法的目標。發現、揭露、證實、懲罰犯罪，這是古往今來所有國家的刑事訴訟的共同目標，對此，沒有什么可爭議的，一點爭議都沒有。如果說現在的美國或其他歐洲發達國家的刑事訴訟的宗旨不在這上面，或者說這不是其目標，我認為這不可能。可以肯定地說，古代的刑事訴訟的目標也是如此。這并沒有什么差別。不同時代、不同國家的刑事訴訟差別在哪里呢？差別主要在于：發現、揭露、證實、懲罰犯罪的方法、進行刑事訴訟的手段是不是文明、是不是科學、是不是合理、是不是公正？差別只是在這些方面。所以，我們修改刑事訴訟的目標并不是在發現、揭露、證實、懲罰犯罪這個目的的修改，因為這并不需要修改，而是在于對刑事訴訟程序進行完善，以使之達到更高程度的文明、科學、公正。從這個意義上來說，我們需要充分認識到修改刑事訴訟法的這個目標，在促進司法公正和充分保障人權方面能夠向前邁進堅實的一步。這才應該是我們的目標。
以上是進入主題之前的一些簡單的鋪墊，下面我們進入正題。
一、刑事訴訟法律原則的修改
首選談談刑事訴訟法律原則的修改。在我國刑事訴訟法規定的原則中，通過這次修改，其中既有應當廢除的原則，也有需要修改的原則，還有應當新確立的原則。我們在此討論三個不同的原則。首先講第一個原則：無罪推定原則。
（一）無罪推定原則
在我國的刑事訴訟法中，無罪推定原則在我看來是屬于需要修改的原則。需要修改的原則應該不止這一個，為什么首先談這個原則呢？因為無罪推定原則是刑事訴訟的基本原則。學術界普遍認為，近現代刑事法律的進步主要體現在兩個原則上，第一個原則是刑法的罪行法定原則，第二個原則是刑事訴訟的無罪推定原則。無罪推定原則因為具有這么重要的地位，所以我們首先針對這個原則談我們的修改意見。
無罪推定為什么會成為刑事訴訟法中需要修改的一個原則呢？因為，根據現行刑事訴訟法第12條的規定，我們認為，這還不是無罪推定原則的一個典型表述。刑事訴訟法第12條規定：任何人未經法院判決有罪之前不得確定有罪。然而，這并不是無罪推定原則的經典表述。無罪推定原則的經典表述，如法國人權宣言的表述，或者現在被公認的表述是國際人權公約的表述，都與此不同。法國人權宣言的表述，重點在于對被告人假定或推定無罪，即：在未經法院依法判決以前應該當假定（或者推定）被告人是無罪的；國際人權公約的表述，重點是權利，即：任何人都有權在法院未經依法裁判以前被視為無罪。我國1996年修改刑事訴訟法所確定的第12條的內容，應該說從歷史上來看，也是一個進步，因為在此之前刑事訴訟法還沒有這個內容，但這是一個有限的進步。這就是我對我國刑事訴訟法中該原則現實情況的一個基本判斷。
為什么說這是一個進步呢？因為，第一，該規定確定了只有經過法院的裁判，才能確定一個人有罪。公安機關沒有這個職權，檢察機關也沒有這個職權。至于司法體制以外的其他機關，那就更沒有這個職權了。相對于以前刑事訴訟法缺乏這樣的規定，相對于以前刑事訴訟法規定的檢察機關可以通過免予起訴來認定有罪，這是一個進步。第二個進步則在于，為了體現或者貫徹落實第12條規定所反映出的無罪推定原則的精神，刑事訴訟法第162條第2項，還專門規定了對指控證據不足的應當作出無罪判決的要求，也就是疑罪從無。這是無罪推定原則或者至少是其主體精神的反映。
但為什么又說這是一個有限的進步呢？正如當時的權威人士（全國人大法工委主任）對第12條的解釋一樣，由于我們國家既否定有罪推定，也不承認無罪推定，或者說有罪推定和無罪推定都是錯誤的，我們都不同意，所以第12條的規定并不表示對無罪推定的肯定。
由此可見，我們的刑事訴訟法通過一個與眾不同的表述、很具有中國特色的表述，來表達了一種既想吸收無罪推定原則的一些思想，同時又認為能夠排斥無罪推定原則中所包含的那些錯誤成份的考慮。然而，這種做法貌似有理，但這是有問題的。
那么它帶來的問題是什么呢？現在我就要分析其中的問題。剛才我們所作的工作可以說是現狀描述，現在進行問題分析。在我看來，如此表述所引出的最嚴重的問題，是我們難以充分認識無罪推定原則的基本精神，并且由于沒有充分的認識，導致了我們的立法和司法實踐在很多方面沒有真正地、完全地貫徹無罪推定原則。類似于佘祥林的案件是其典型表現。
因此，我們要做的首先是對無罪推定原則的基本精神予以完整揭示，以糾正對其的錯誤認識。那末，無罪推定原則的完整的、核心思想有哪些呢？第一，也就是最原始的含義是：不能像對待罪犯那樣對待犯罪嫌疑人和刑事被告人。這句話實際上是兩百多年前的意大利的刑法學家貝卡利亞提出的（順便說一句，他也是罪行法定原則的鼻祖）。他的原意是：不能像對待罪犯那樣拷打、關押被告人，這就是無罪推定原則最初的基本含義。也就是不能像對待罪犯那樣對待被告人，因為他還是沒有被法院依法判決為有罪的人。第二，從最初的基本含義所引出的無罪推定原則的另一個基本含義是：應當把被追訴的人作為訴訟的主體來看待，他應當享有一系列的訴訟權利，刑事被告人不是訴訟的客體。無罪推定原則的第三個含義是：證明被追訴之人為罪犯的責任在控方，被指控的人沒有責任、沒有義務證明自己無罪。如果控方不能證明，那就應當做無罪處理。以上就是該原則的三個基本含義。
然而，我們以往的理解，是把無罪推定和有罪推定同等對待，都是作為唯心主義認識論的表現，而不是將其作為刑事訴訟法律價值觀的反映。如果我們僅僅看無罪推定的文字表述的話，確實容易產生這樣的認識。為什么這樣說呢？顯然，在證實犯罪以前若要推定或者假定他無罪，那么，憑什么假定他無罪？這確實給人以唯心的和先驗的感覺，以至于可以判斷其與推定有罪一樣，屬于唯心主義的、先驗論的。但是，我認為，對無罪推定和有罪推定進行這樣的字面理解是錯誤的。為什么說是錯誤的？以下我們作進一步分析。
通過對無罪推定原則的三個基本含義的揭示，我們已經可以，看到無罪推定原則與唯心論和先驗論完全是兩回事，這并不是個關于認識論的原則。進一步的分析我們可以從無罪推定原則的對立面著手。大家知道，無罪推定和有罪推定是一個對立的概念，而有罪推定是什么意思呢？我們在哪部法典中看到過“有罪推定”這樣的規定呢？可以說，哪一部法典都沒有關于有罪推定的經典表述，這與無罪推定原則大不相同。有罪推定在古今中外的任何法典中都不能見到如同無罪推定原則那樣的表述。關于有罪推定的法典，人們經常舉的例子是歐洲中世紀野蠻、殘酷、專橫、擅斷的法律，然而，在這些法典中卻并沒有“有罪推定”這幾個字。那么，我們為什么把它叫作有罪推定呢？這是由于：它采用的一系列地針對被告人的方法以及它的刑事訴訟程序所顯示出的各種特點，都表明了把被告人當作罪犯一樣來對待，把被告人作為訴訟客體來對待，以及疑罪從有的規定，人們將這樣的刑事訴訟制度叫作有罪推定。
由此看來，無罪推定和有罪推定的對立，并不是表現在審判前應當如何推定兩者不一樣，更不是判決前認識論意義上的假定內容上的區別，而是表現在價值觀上的對立：是不是將被告人作為訴訟主體來看待，能否區別于罪犯來對待刑事被告人并據此設計相應的訴訟程序等等。當然，如果在審理之后，案件處于“疑罪”狀態時，這兩個原則在認識論意義上的區別，是應當予以肯定的，即或者推定無罪，或者推定有罪。但這種區別更多的是訴訟制度上的設計，因為我們總不能因此作出“不能肯定無罪或者有罪”的判決吧，因此，這與唯心主義和先驗論完全不同。
不僅如此，如果將無罪推定僅僅作為認識論上的原則來看待的話，我們很容易得出一些雖然符合邏輯卻很荒唐的判斷。例如，我們會得出的結論將是：資本主義的刑事訴訟制度比有罪推定的封建社會的刑事訴訟制度還要野蠻、還要落后、還要蠻不講理。為什么這么說呢？因為，有罪推定是在有人指控某人犯罪，或者官員懷疑這個人是罪犯，這個時候才會進行刑事追究，封建社會作為有罪推定的刑事訴訟制度，只有在這種情況下被告人才因此受到如同罪犯那樣的對待。然而，如果無罪推定只是認識論中先驗論、唯心論的反映，那么，從邏輯上說，此時的刑事訴訟變成了：在推定被告人無罪時可以把他羈押起來，在假定他無罪時還起訴他。這不是更野蠻、更愚蠢嗎？果真如此，到了資產階級革命勝利、確定了無罪推定以后，刑事訴訟將因此反而倒退了，這顯然不是歷史事實。由此可見，有罪推定與無罪推定的差異不應從文字表述上作分析，其差異也不是個認識論的問題，它是一個關于刑事訴訟的基本指導思想上的、價值觀上的根本差異問題。
這是我們改變認識的一個關鍵，對此的理解會帶來什么呢，那就是對刑事訴訟法律的制定及實踐問題的反思。例如，我們在公安的審訊里面經常見到的是，把人抓進來后首先第一句問話是：你知道你為什么被抓進來嗎？實際上，按照無罪推定原則，首先第一句話應該說的是：因為你涉嫌某種犯罪，或者我們指控你犯什么罪，等等，然后才是要求其回答相關的問題。當然，這還是問話方面的一個問題，更多的還有刑事訴訟制度設計方面的問題。比如，我們確定的刑事訴訟的目標和任務，其中有正反兩個方面的表述：準確打擊犯罪和保障無辜者免遭刑事追訴，這看起來是兩個任務，實際上是一個任務，是一個任務的兩個方面。應當看到，無罪推定原則的特定要求超出這個任務之外。就這個任務而言，即準確打擊犯罪、保障無辜者免遭刑事追訴，這是古今中外所有刑事訴訟制度都要追求的目標。哪一個國家的刑事訴訟制度，甚至包括封建社會的刑事訴訟，它公開標榜的也不是要懲罰無辜，誰都不會這樣主張。中國古時候對竇娥之冤是怎樣的心態呢？竇娥之冤六月要下大雪，那意味著什么？意味著冤案自古以來就是不得人心的，都是要遭到反對的。因此，追求準確打擊犯罪、保障無辜，這是自古都有的目標和任務，不是無罪推定原則特定的要求。無罪推定原則特定的要求，就是把被追訴的對象作為訴訟的主體來對待，使他享有相應的訴訟權利，并保障他的訴訟權利，要求我們的職權機關在進行刑事追訴的時候應該文明、規范行使職權等等，這些才是無罪推定原則對現代刑事訴訟特有的要求。
然而，恰恰就是無罪推定原則特有的要求，在我們的訴訟目標設計當中未被足夠重視，盡管我們的刑事訴訟法也有另外一條“應當保障訴訟參與人的訴訟權利”的規定，但這卻并列不在訴訟的基本任務中，因此，這一條顯然是作為從屬的地位來看待的。其實，根據無罪推定原則的要求，這一條應當作為極為重要的問題來看待。
至于因為尚未充分、真正認識無罪推定原則的價值和意義，我們在立法中沒有完全貫徹無罪推定原則的精神，而導致司法實踐中的問題就更多了，限于時間原因，我在這里就不作個案分析了，有興趣的話，大家可以對佘祥林案件進行分析。
那么，我國刑事訴訟法對無罪推定原則的規定應當如何修改呢？我主張應當按照國際人權公約的規定來表述，我們既沒必要創造，也不需要創新，國際人權公約我們一旦批準加入了，將其規定直接用來作為刑事訴訟法的表述就可以了。不應再采用半遮半掩、不清不楚的方式來規定無罪推定原則了。當然，明確規定無罪推定原則之后，由此我們在修改刑事訴訟法的其它各章節時，如何貫徹無罪推定原則的各項具體要求，將是一個重要任務。需要說明的是，對無罪推定原則的認識，現在可能依然面臨著困惑和疑問，但這只是一部分同志的問題，應該說，學術界目前關于這個問題已經有了比較一致的認識。
（二）公、檢、法三機關之間的關系原則
公安機關、檢察機關和法院之間的關系原則，在刑事訴訟法第7條中有明確規定。應該說這一原則首先是憲法的規定，爾后刑事訴訟法第7條予以相應的重復，那就是：公、檢、法三機關在刑事訴訟中分工負責，互相配合，互相制約的原則。在我看來，這是我國刑事訴訟法中最具有中國特色的原則，是應該廢除的一個原則
我們首先對這個原則進行“現狀描述”。關于這個原則的解釋，我在1982的研究生階段的時候教科書中的解釋，20多年過去了，似乎基本沒有變化過。經典的解釋是：公、檢、法三機關分工是基礎；配合和制約是順利進行刑事訴訟，防止和減少冤假錯案，正確進行刑事訴訟的基本保證。這是對該原則的比較經典的表述。但是，在經典的教科書式的表述以外，我們對該原則的認識，應該看到更多的內容，這些更多的內容姑且可以稱之為該原則的“言外之意”：
首先，應該看到在我們的刑事訴訟法第3條已經有關于公、檢、法三機關的職責分工以及第18條已經有三機關管轄分工的前提下，再來強調分工，它的含義到底是什么呢？我想，它的基本含義是為了體現我們關于刑事訴訟的基本觀念，即刑事訴訟的整個過程，就如同工廠的工序一樣，包括了三道工序，一個完整過程的三道工序。因此，在分工已有了明確而具體的規定時，在這里又說分工干什么呢？多說這句話的目的為什么呢，就是為了說明刑事訴訟中的職權機關是各管一段，我公安機關管轄的這塊別人管不著，檢察機關管轄的那塊你也管不著，法院管轄的這塊別人也管不著，是各管一段。在各管一段的基礎上才有配合和制約。因此，這個原則突出想強調的不是分工，突出強調的是各管一段。記住這點很重要，因為這將涉及到我要談到為什么要廢除它的理由。這恰好是一個要廢除的原因。
該原則的“言外之意”的另一方面，那就是反映了公、檢、法三家其實就是一家的觀念，這就是說：他們肩負著共同的任務，只是分工上有區別而已。這個“一家人”的觀念還意味著：只有他們之間才會有配合和制約的問題，至于他們之外的，都不是可以相提并論的訴訟主體了，或者說只不過是刑事訴訟主體中的另類了，與其相互之間并無這種可以平起平坐的關系。
該原則的“言外之意”的第三點是，在有明確的職責分工的前提下，在訴訟過程中已經有明確的案件移交、逮捕的報批、移送起訴等這些配合和制約方面具體的法律規定的前提下，還要再“規定互相配合和互相制約”，顯然是想進一步強調和說明三家相互的配合和相互制約的其他特殊含義。這個特殊含義是否意味著不僅容忍、而且希望三機關之間的法外配合呢？至少在實踐中這種情況并不罕見。
當然，對現狀的描述論也不能忘記該原則在歷史上，即在1979年制定刑事訴訟法確定這個原則時，是有其積極意義的。因為在此以前，我國的刑事訴訟，按照當時通俗的做法，是“下去一把抓，回來再分家”，公、檢、法三家是一家的觀念，甚至體現在從偵查開始就直接共同辦案、成立聯合辦案小組等方式中，以至于公安機關偵查預審、檢察院批捕起訴、法院審判的職能分工也可以被置之不顧。相對于那樣的觀念、那樣的體制和那樣的做法，目前刑事訴訟法所規定的公檢法三機關的關系原則還是一個進步。我認為這個是要肯定的。
下面對公檢法三機關的關系原則進行問題分析。這個原則有那些問題呢？
第一，它與現代刑事訴訟的基本理念是不相吻合的，因為這個原則所體現的是三家合力來對付刑事被告人或者犯罪嫌疑人，因此，該原則作為三家實為一家的思想體現，表明了我們實際上沒有真正擺脫公檢法三機關均是專政機關的基本思維。而現代刑事訴訟的三機關關系的基本理念卻并非如此，而是控辯平衡、不偏不倚的法院居中裁判，法院和控方并非一家。對法院裁判強調的是公正的審判、要求沒有偏向的裁判，是居中裁判，這顯然和那種精神是格格不入的。現代刑事訴訟的三機關關系的這種基本理念，在聯合國的人權公約中有明確要求。據此，同為控訴性質的機關，公安機關和檢察機關是一家的觀念，有其合理性，然而，對法院而言，由于對刑事被告人的審判，要求的是公正的法庭、沒有偏倚的裁判，因此，與控訴機關合一的法庭，和人權公約所要求的基本理念是不相符合的。
第二，這樣的體制，這樣的關系原則，不能符合或者說不能滿足我們的司法機關對于偵查活動尤其是使用各種強制性偵查手段的司法控制的需要。按照人權公約的規定，偵查機關的對公民的人身自由等基本權利有限制或其他嚴重影響的強制性偵查活動和措施，應當受到司法的控制，這是公約的一個基本思想。然而，根據這個關系原則，不論是較長時間的拘留，還是搜查、竊聽、扣押等各種強制性偵查手段、強制性措施，公安機關一家都能獨立作出決定，這樣的強制性偵查措施，按照現代法治觀念的要求，都應當受到司法的控制。但三機關的關系原則使得這種控制不僅現在不可能，而且，通過修改刑事訴訟法以實現司法控制因此也失去了根據。因為該原則強調的是三家各管一段。盡管我們的刑事訴訟法也設定了批準逮捕和決定逮捕是由檢察機關和法院分別來行使的權力，但是，對公安機關機關采取強制性偵查措施的限制來說，僅限于此是遠遠不夠的。
第三，由于該原則所存在的上述言外之意，刑事被告人在刑事訴訟中并不能確立其可以與控方平等的訴訟主體地位，辯護人難以獲得足以和控訴方相抗衡的能力。而按照人權公約的規定，控辯平衡、平等武裝是刑事訴訟的基本原則。從這個意義上說，三機關的關系原則存在著與人權公約的規定不一致的問題。基于該原則所體現的三機關實為一家的關系，是以排斥犯罪嫌疑人、刑事被告人與控方的平等地位、否定辯護律師在刑事訴訟中的重要作用為前提的，因而存在著對進一步加強辯護律師在刑事訴訟中的重要作用、強調保障犯罪嫌疑人、刑事被告人的權利極為不利的問題。
基于上述問題，我認為，現行刑事訴訟法所規定的三機關的關系原則應當廢除。廢除這個原則不僅有利于轉變相關的觀念，而且對刑事訴訟法修改后調整三機關的關系、加強辯護方的作用，均有積極意義。另外，需要說明的是，這個原則廢除掉的話什么損失都沒有。公檢法三機關的具體分工該怎么規定還怎么規定，刑事訴訟各個環節的銜接該怎么設計還怎么設計，配合和制約也是這樣。難道我們還指望三家再聯合辦案嗎？還指望三家法外的配合嗎？如果不指望，為什么要有這個原則呢？為什么還要體現三家是一家這樣的原則呢？應該看到，在各個法治發達國家的刑事訴訟中，不論是英美法系國家，還是大陸法系國家，偵查機關、起訴機關和審判機關也都有其不同的職能及相應的分工，同時，職權機關之間的刑事訴訟活動也是依照法律規定相互銜接的（這種銜接在我國被稱之為配合），同時，他們的三機關之間也會依照法律的規定進行一系列的制約，尤其是后一階段對前一階段的制約（當然，很少聽到他們的警察對法院、對檢察院機關如何制約，但是，法院對檢察機關、對偵查機關的制約以及檢察機關對偵查機關的制約卻是客觀存在的）。然而，他們為什么不提這個原則？奇怪的是，他們的機關并無黨委的領導，刑事訴訟的整體運轉還能良好。這說明了什么問題呢？顯然，這說明了：沒有這個原則，對刑事訴訟依法正常運轉也不會產生實質性影響。
基于以上幾個方面的分析，我認為這個原則已經完成了歷史使命，在這次刑事訴訟法的修改中應該廢除掉。當然，廢除掉會面臨困難。困難在于，憲法對此已有規定，而制定刑事訴訟法和修改刑事訴訟法所依據的都是憲法。那么，在憲法沒有改的時候，要把這個原則廢除掉，是不是有違憲法呢？這雖是一個困難，但是，這不應是一個不可解決的困難。因為，刑事訴訟法的具體規定可以體現三機關之間的職能分工及與“相互配合、相互制約”相關的具體內容，沒必要重復憲法的規定。當然，最重要的是，我們要改變基本的觀念，也就是在刑事訴訟中，不論是我們的立法還是司法實踐，這個原則所體現出來的三家是一家的思想，被告人是訴訟主體中的另類的認識，必須予以改變。這才是問題的實質。
（三）禁止雙重危險的原則
禁止雙重危險的原則（又被稱為一事不再理原則）我認為是修改刑事訴訟時需要確立的原則。我國現行刑事訴訟法未規定這個原則，但公民權利和政治權利公約第7條對此作了明確規定。公約規定的內容是：任何人已經依照一個國家的法律和刑事程序被最后定罪或者宣告無罪的，就不得以同一罪名再予審判和懲罰。根據該原則的要求，同一個人因為同一件事或者同一個行為不得遭受兩次審判或者懲罰。這就是禁止雙重危險的原則。
對這個原則的理解，我們應該從原則的含義及原則的例外情況來入手。該原則的含義主要包括兩個方面：
第一，對同一個人的同一個行為，不得重復追究，即使是換一個罪名也不得重復追究。根據該原則，不能以同一罪名追究這毫無異義，但是，需要說明的是，換一個罪名也不允許。比如，對被告人開始以搶劫罪起訴，后被宣告無罪，然后對同一個行為又以搶奪罪再一次起訴，根據該原則的規定就不允許。盡管公約中規定的是“不得以同一罪名再行審判或者懲罰”，但是它所包含的含義是換一個罪名也不行。
第二，對于被告人的最終定罪或者宣告無罪，都意味著訴訟的終結，都不允許再追訴了。如果對他定了罪了，當然不能再對他進行追訴，但是，已經對他宣告無罪了，這時候也不允許再行追訴、懲罰。
要全面認識禁止雙重危險的原則，還需要明確這個原則的幾個例外情況：
第一個例外是，不同的主權國家對同一個犯罪行為人的同一犯罪行為可以重復追訴，因為這種基于不同的主權而進行的追訴。例如，我們國家的刑法所規定的某一個犯罪行為，根據我們國家的刑法構成了犯罪，即使該被告人在國外已經受到了審判，并且被定罪或者被懲罰，根據主權原則我們還可以審判他，還可以對他定罪。根據國際公約的規定，這樣的重復追訴不違背一事不再理原則。因為這是基于不同的主權而進行的追訴。
第二個例外是，為了被告人的利益可以例外。我們說一事不再理，它的含義是禁止雙重危險，但是如果為了被告人的利益，比如，原來判的刑重了，我們再審他一次改為輕刑了，或者本來應該判無罪而判的是有罪，我們通過再審把他改判為無罪，這類為了被告人利益進行的再審，這樣的例外，是符合公約的原則精神的。
第三個例外是，在刑事訴訟過程中，如果原來的定罪宣告尤其是無罪宣告，是因為有人故意犯罪，對此，也有部分國家的刑事訴訟法規定可以再行啟動刑事訴訟。至于這種例外的具體規定，各個國家的情況不一樣，有的國家規定得比較寬泛一些，既包括偽證罪，如某個人作了偽證使被告人逃避了懲罰，也包括貪贓枉法罪，如某個偵查人員或者檢察人員或者法官受賄了，導致了對他的無罪判決。這種因故意犯罪而導致的放縱情況，再予追訴在許多國家法律規定中可以作為例外。雖然有的國家對這類例外也予以嚴格禁止，但這樣的例外規定應被確定為并不違背一事不再理原則。
以上是對這個原則的現狀描述。下面對相關的問題作進一步的分析。
關于這個原則，我們國家的刑事訴訟法存在哪些問題呢？問題在于，我們國家的刑事訴訟法不僅沒有規定這個原則，而且，還有一個審判監督程序，而該程序與這個原則在很多方面是不一致甚至是矛盾的。通過分析審判監督程序的特點，這種沖突和矛盾表現在許多方面：
第一個矛盾，我國的刑事訴訟幾乎不存在終局的問題。根據審判監督程序的條件，終審裁判只要獨角獸司法考試網發生了錯誤，那就沒有終局，任何時候都可以再次進行審判。而根據禁止雙重危險原則，終審的判決一旦作出，訴訟就終結了。只是發現生效裁判有錯誤，并不能成為啟動再審程序的充分條件。這是我們的再審程序與這個原則的第一個矛盾。
第二個矛盾，我國的審判監督程序強調的是有錯必糾，不論這種錯誤是什么原因造成的（是由于故意犯罪造成的，還是其他什么原因造成的），不論這種錯誤的性質是什么（是有利于被告人的還是不利于被告人的）。而禁止雙重危險原則要求的卻與此并不相同，該原則所強調的是糾正錯誤只能在特定情況下可以允許。一般說來，糾正的只能是結果有利于被告人的錯誤，或者，在嚴格限制的條件下，對某些基于刑事訴訟中故意犯罪而導致的錯誤，可予以糾正。
第三個矛盾，審判監督程序的指導思想和這個原則是不一致的。我國再審程序的指導思想是有錯必糾，我們所注重、強調的并不是通過總結審判經驗的方式來減少、避免以后犯錯誤，而是通過職權機關對以往的錯誤一個個予以糾正的方式來減少錯誤。然而，一事不再理原則所強調的是權利保障和規范職權行為，禁止職權機關在糾正錯誤時的任意性。規范職權行為指的是職權機關通過再審的追訴活動，要受到相應的程序限制；權利保障指的是對于被宣告無罪的人或者已被終審確定有罪的人不得再予追訴。這是他的權利。而我們設計再審程序是缺乏這個指導思想的。我國再審程序在現實中所發生的主要是不利于被告人的情況，進一步可以佐證這個問題。
當然，我國再審程序的問題不僅僅限于上述問題。例如，審判監督程序可以由法院自己主動提起來，而法院主動提起來的再審往往又是對被告不利的，這顯然嚴重違反了控審分離的原則。控審分離原則要求有指控時法院才能審判，沒有指控時法院無權審判。而我國的法院通過提起審判監督程序主動進行對被告人不利的審判，這個問題就相當嚴重，和我們的法院所應當扮演的角色就完全不符合了。但這已經超出了禁止雙重危險原則的范圍，是另一個問題了。
基于上述所存在的問題，我認為，應當在修改刑事訴訟法時確立禁止雙重危險原則。同時，也應該對我們的刑事再審程序作相應的改造。使其符合禁止雙重危險原則所要求的一系列的規范。
需要說明的是，我國刑事訴訟法要確立禁止雙重危險原則，將面臨巨大的困難。
第一個困難是，該原則與我們的有錯必糾的觀念是嚴重沖突的。我國傳統的觀念認為：只要存在著錯誤，尤其是存在有利于被告人那樣的錯誤，就應當予以糾正。如果竟然可使他逃脫了懲罰的話，這樣的錯誤怎么能允許它存在下去呢？這樣的觀念并不僅僅是我們的立法者、執法者的觀念，事實上也是我們民眾普遍性的觀念。在民眾普遍的觀念和這個原則相沖突的時候要確立這個原則，確實面臨著巨大的困難。但是，即使面臨著這樣巨大的困難，禁止雙重危險原則也應當確立。但是技術上應作處理，以使得其與有錯必糾觀念的沖突不那么嚴重。例如，可以把該原則的例外規定得相對得寬一些，沖突雖然還仍然會有，但是我們可以通過立法中的技術性協調和司法實踐逐步消除這種沖突。一方面，我國刑事訴訟法規定該原則的時候，不要如同西方法治發達國家那樣規定得過于嚴格，例外情況可以稍微規定得寬一些，這就是一種技術性的協調；另一方面，司法實踐應當盡量減少錯案，以使觀念和現實的沖突不至于經常發生，或者，即使發生沖突，也不至于過于嚴重。
第二個困難在于，通過再審程序對冤假錯案予以糾正人們完全可以理解，并且不會有意見分歧，但是，因為不允許進行再審從而導致放縱罪犯，將很難被普遍認同。因此，如果放縱罪犯的現象普遍存在，禁止雙重危險原則將很難確立，該原則將很難被理解，更難于在規定后得到有效地執行。然而，目前我國刑事訴訟的實踐表明，移送起訴的那部分案件定罪率極高。所以，這個困難實際上也不存在。如果經審判后有大量的放縱罪犯的情況發生的話，要確定這個原則，老百姓肯定不會答應。但好在這個問題在我國并不突出。
以上是關于刑事訴訟原則修改的問題。
下面講一下修改刑事訴訟法過程中面臨的特別使人困惑或者修改完善困難較大的兩個具體制度。
二、刑事訴訟具體制度的修改
（一）辯護制度
什么是辯護？這已經是個常識性的問題了，根據我國現行刑事訴訟法的規定，刑事辯護的方式包括自我辯護和辯護人辯護這兩種：即犯罪嫌疑人、刑事被告人就對他的指控提出辯解；他所聘請的辯護人為其辯護。辯護手段則包括提出有利于他的材料和意見，以證明其無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任。刑事辯護的目的則是維護其合法權益。
然而，完整地描述我國辯護制度的現狀，不僅需要依據法律的規定，而且應考察刑事辯護的實際狀況。為了更好地認識我國刑事辯護的現狀，我們可以從分析我國辯護制度的特點入手。
關于我國辯護制度的特點，根據不同的需要可以從不同角度進行相應分析。我們在此分析的目的，是為了修改刑事訴訟法的相關內容，完善辯護制度，充分發揮刑事辯護的作用。基于這個需要，可以對我國目前的刑事辯護的特點作如下分析：
第一個特點是，我國只是在刑事訴訟到了起訴階段才有辯護，因為，在偵查階段我們并不把他稱之為辯護人。當然，刑事被告人此時可以請律師為他提供法律幫助，但是這個不明不白的稱謂意味著他并不是辯護人，負責偵查的部門也一直拒絕承認此時的律師是辯護人。在這次修改中，普遍的呼吁是要明確將其改為辯護人。
第一個特點帶來的第二個具有中國特色的問題是，我國的辯護人所享有的訴訟權利十分有限。在偵查過程中將他不稱之為辯護人的目的，就是為了使他的權利很有限。但是，實際上即使到了起訴階段，到了審判階段，他已經被稱之為辯護人的時候，他的權利仍然十分有限。這也是一個基本特點。
第三個特點，刑事辯護遭遇相當多的困難。人們經常講到的是律師會見難、取證難、閱卷難等等。由于遭遇相當多的困難，全國律協開會的時候，刑事業務委員會的會議經常會變成了訴苦會。
第四個特點，律師在刑事訴訟中發揮作用的空間相當得小。這既是由于辯護律師的權利難以得到相應的保障，比如律師根據1996年修改的刑事訴訟法第96條的規定，他的先悉權不能得到保障。根據1979年刑事訴訟法，檢察機關提起訴訟以后，向法院移送起訴的所有材料。因此，辯護律師在開庭以前，可以看到所有的這些材料，也就是庭前律師已經知悉了案件材料。這對他的辯護工作是至關重要的。然而，根據1996年修改后的刑事訴訟法，這個先悉權沒有保障了。因為根據1996年的修改，檢察院向法院移交起訴的只是起訴書、主要證據的目錄、復印件，看不到整個的詳細的指控材料。然而沒有先悉權的保障，律師要發揮他的辯護作用是相當相當困難的。我們知道，辯護的一個基本特點是找出指控的問題。不論是證據問題、事實問題還是適用法律問題。所有的這些問題都只能是看了詳細的指控材料后才能發現。盡管古今中外的刑事訴訟，確有通過辯護以揭露冤假錯案，然后找到真兇這樣的事情發生，但是，我們知道，由辯護方來收集證據、來證明他所辯護的被告人是無辜或者證明真兇到底是誰這樣的情況很罕見。這樣的情況在大多數的刑事訴訟中都是不現實的。即使法治發達國家，他們的辯護大多數也不是這樣的辯護。大多數的辯護是根據指控的材料發現各種各樣的問題和漏洞，然后指出指控的證據不充分或者是起訴的事實不清或者是適用法律有錯誤等等。現在的辯護一般是通過這種方式達到維護被告人權益的目的的。而我國刑事訴訟法因為沒有先悉權的基本保障，刑事辯護要實現這樣的目標顯然是困難的。
這個特點表明了，從可能性來看，律師發揮作用的空間十分有限，當然，事實也表明了這一點，辯護意見受尊重的情況并不多見，即使是我們的審判機關，采納辯護意見的情況也太罕見了，全世界定罪率最高的國家也許就是我們國家了。雖說這是由于我們公檢法三機關的關系比較特殊，但另一方面，辯護很難真正發揮他的作用也是定罪率極高的重要原因。
這樣的現狀有什么問題呢？我們面臨要解決的問題有哪些呢？
第一，辯護率極低。我國目前的辯護率即使是按照官方的統計，很樂觀的統計，也就是30%左右。實際上，就我了解的情況，很多地區的辯護率30%都不到。最近，我們組織了法學所的研究生到北京市東城區法院去旁聽刑事審判。去之前一個月就與法院聯系了，按說應該能夠安排一個較理想的案例。然而，在旁聽時，同學們發現，很重要的一個刑事案件的審判竟然沒有辯護人，大家都十分失望：怎么沒有辯護人？還以為這是一個特例。后來給他們解釋，這里的刑事案件60%是以上是沒有辯護人的，他們看到的是常例，而不是什么特例。這就是我們國家的現狀：辯護率很低。
這個問題就帶來了第二個問題，沒有辯護人為被告人辯護，按照國際刑事司法的標準來衡量，這是一次很難說是公正的審判。也就是說，這樣的審判的公正程度就易于受到質疑和懷疑。我們的刑事審判在國際上的形象不佳，坦率地說從形式上看就不佳。審判過程中，被告人孤立地面對公訴人，而公訴人是精通法律的專家，控辯對等何以體現？這是第二個問題。
第三個問題。我們知道，刑事辯護分兩大部分，一部分是自我辯護，一部分是辯護人為他辯護。我們的刑事辯護不僅在辯護人辯護這部分存在著問題，被告人自己的辯護問題更嚴重。為什么這么說呢？因為，我們的法律既沒有如同某些法治發達國家那樣規定沉默權，也沒有像人權公約所規定的那樣規定，規定不被強迫自證其罪的責權利，相反，我們的刑事訴訟法規定，犯罪嫌疑人和刑事被告人在回答詢問時“應當如實回答”。在自我辯護的這一部分里面，可以說，我們已經把辯護和辯解混為一談了。辯護是一種權利，是現代刑事訴訟法按照無罪推定原則的要求而確定的基本權利。根據這項權利，對被告人來說，想為自己辯解就為自己辯解，不愿為自己辯解就可以不辯解。這是一種權利。也就是說，被告人辯解與否以及如何辯解，全由自己決定。而“應當如實回答”的規定使被告人的辯解成為了一種責任和義務。然而，辯解是自古以來的刑事訴訟制度就有的，即使是有罪推定的刑事訴訟制度也有的，并不是現代刑事訴訟的創造。在有罪推定的刑事訴訟制度中，開明一點的審判官也會給被告人辯解的機會：你可以辯解，但要說實話。我國刑事訴訟法規定“應當如實回答”，其實就相當于給被告人辯解的機會，而不是作為一種權利來對待。未將自我辯護作為一種權利來對待，這是我國刑事辯護中存在的突出問題。
如何解決這些問題呢？我想，有些問題不是通過法律的規定就能夠簡單予以解決的。比如，提高辯護率的問題，僅僅通過法律的規定賦予辯護人更多的權利或者是使他的辯護作用更充分地得到發揮，僅僅通過法律規定的完善是難以解決的，還要通過其他的各種努力。但是有些問題是可以通過法律來解決的，或者說法律的完善會有助于問題的解決。這樣的問題有：
第一，自我辯護的完善問題。關于自我辯護的問題，刑事訴訟法在修改完善時如何將自我辯護規定為一種權利，以及要不要賦予被告人沉默權等，我們目前可以提供給立法機關的有三種解決方案，這三種方案都是基于廢除“如實回答”這個義務而產生的，也就是說，三種方案基本的前提都是“如實回答”的義務要廢除。第一種方案，如同某些法治發達國家那樣明確規定沉默權。第二種方案，按照國際人權公約規定的那樣，明確規定不得強迫自證其罪的權利。第三種方案，就是簡單地廢除“如實回答”的義務。“如實回答”的規定實際上也應是沒有意義的。被告人未如實回答時你能夠怎么樣呢？法律明文規定禁止刑訊逼供，你對不說話的或者不說實話的能怎樣呢？如果不能強迫他說實話的話，規定了“如實回答”的義務至多就是一種威懾而已，未“如實回答”不可能發生法律后果。而這種威懾隨著時間的推移，它的作用將會越來越小。我們知道，審訊對于“二進宮”和“三進宮”的人來說越來越困難，就是因為他們知道了這個規定不過是一種威懾而已。如果以為法律規定了應該如實回答，被審訊的人就會如實回答，那樣的想法顯然存在問題。因此，“如實回答”的義務存在的必要性確實不大。相反，規定了這一條“如實回答”的義務與國際公約的規定倒是明顯的沖突。并且，“如實回答”的義務還可能成為強迫“說實話”的根據。所以說應該廢除掉。
第二，關于律師的調查取證權。律師界普遍呼吁，應該賦予律師廣泛的、有實際意義的調查取證權。關于這一點，參與立法的人觀點并不一致。我個人并不同意給予律師如同我們的偵察機關那樣廣泛的具有實際意義的調查取證權。理由很簡單，因為這是國家的公權力，律師作為社會服務職業者不應當擁有這樣的權力。而且真要擁有這樣的權力，對于偵查確實也易于形成嚴重的干擾和影響。但是，我主張，我們在刑事訴訟過程中，應當充分尊重律師關于調查取證的申請、意見，對此，應該通過法律將其作為權利固定下來。這是什么意思呢？就是說，律師如果知道證人、證據的價值以及如何找到證人或調取證據，就應有權要求傳喚證人作證、調取證據。即他應當申請我們的司法機關傳喚證人、調取證據，而他這樣的申請應該得到充分的尊重。實際上，到法治發達國家看的話，也都能發現，他們的律師調查取證權是十分有限的，尤其對于控方的證人、對于被害人，他的調查取證實際受到極大的限制。但是，他們的司法機關會充分地尊重律師關于調查取證的申請和要求。所以，我們真正要解決調查取證難，不是賦予律師有偵查機關那樣的職權，而應當是充分尊重律師關于調查取證方面的要求、意見，我們在程序上和制度設計上應該做到這一點。
第三，保障被羈押人、律師的會見權。會見難這個問題大家都知道，公安系統的同志比我知道得更清楚。這次刑事訴訟法的修改，應當有效地解決這個問題，這應該是比較一致的意見。律師作為訴訟參與人中的一個重要組成部分，維護犯罪嫌疑人和刑事被告人權利的主要方式，那么，他與被羈押人的會見獨角獸司法考試網如果遇到重重的障礙，往往意味著對于犯罪嫌疑人和刑事被告人權利的侵犯：侵犯權利的行為或者是已經發生了或者是將要發生。所以，這個問題的切實解決，應該說是修改刑事訴訟法的基本傾向，是學術界參與修改刑事訴訟法的眾多人士的基本傾向。
第四，確保律師的先悉權。律師在開庭以前應當事先知悉指控的所有材料，這個權利應當通過這次修改予以明確規定。確保的方式可以再考慮，但一定要保證先悉權的實現，不能像現在這樣，辯護律師在開庭前只能看到起訴書和主要證據的目錄、復印件，那種方式是不利于辯護的。同時，這次修改刑事訴訟法的另一方案是，主張在偵查階段，尤其是到起訴階段，律師就應當看到所有的相關證據材料。這個意見中的合理部分，我相信是也會吸收的。也就是說，律師為維護犯罪嫌疑人和刑事被告人權利，當他有必要知道偵查過程中和起訴過程中相應的材料的時候，就應該讓律師知道。這個應該是解決問題的一個基本的思路。當然，在偵查階段，律師要求了解所有情況，這是不現實的。
最后，確立非法證據排除規則。我們知道，侵犯權利的種種行為，尤其是對于犯罪嫌疑人和刑事被告人的刑訊逼供，基本動機和目的就是獲取證據。那么，因此而獲取的證據如果必須被排除的話，這個動機和目的也就不復存在了。從這個意義上說，為什么刑訊逼供屢禁不止，刑法嚴厲禁止，刑事訴訟法也嚴厲禁止，為什么效果十分有限？我認為，主要是因為刑訊逼供所得的證據沒有真正的得到排除，刑訊逼供雖遭“嚴禁”，卻因為仍然有強大的動因和實際的好處，而屢禁不止。
需要說明的是，我們反對刑訊逼供的主要理由，應當是這種方法本身的野蠻以及對人權的直接侵犯，而不僅僅是因為刑訊逼供制造了冤假錯案。盡管人們普遍認為、我們的教課書也主張，由于刑訊逼供制造冤假錯案，因此需要禁止。我也同意，刑訊逼供確實制造了很多冤假錯案，但是，也應當看到，刑訊逼供還曾經打出很多真案。我在十年前這么說的時候，受到了質疑，認為我這么說是在慫恿、鼓勵刑訊逼供。我的本意當然不是這個，我這么說的本意是：刑訊逼供所得的即使是真的，也應該排除；如果不把這些刑訊逼供所得的真的證據也排除的話，那么，不僅假的證據不可避免，更重要的是，被告人的基本權利將受到嚴重侵犯。因此，刑訊逼供所得的證據即使是真的也要排除，這應是非法證據排除的底線。可以這么說，我們已經加入的公約——禁止酷刑公約里面也是有這個內容的，1996年修改刑事訴訟法的時候，我主張一定要增加刑訊逼供所得證據材料予以排除的規定，并說明這也是基于國際義務的需要：我們已經參加了禁止酷刑公約，并且對禁止酷刑公約的這條規定的內容沒有保留，既然沒有保留，我們的刑事訴訟法就應該反映這個內容。但是很遺憾，當時的修改沒有反映這個內容。雖然后來通過“兩高”的司法解釋，所排除的也僅僅是刑訊逼供所得的言詞證據予以排除，至于刑訊逼供所得的實物證據排除問題未置可否。這種狀況，從法律的規定來說，實際上對刑訊逼供仍然有縱容的嫌疑（當然，禁止酷刑公約第15條所規定的排除規則，也僅限于“任何確屬酷刑逼供作出的陳述”）。
一個國家的法律對這樣的刑訊逼供持寬容和慫恿態度的話，現實中這樣事情的發生當然難以避免。即使像法治發達的西方國家，他們在刑事訴訟中明確規定了刑訊逼供所得的證據材料要予以排除的情況下，刑訊逼供尚且難以根絕，況且我們還沒有這樣的規則，遏制起來將更加困難。從這個意義上來說，我們的法律應當態度十分鮮明地表明這點：明文規定刑訊逼供所得證據材料予以排除，這既是我們國家為了保障人權，促進司法公正的需要，同時也是我們履行國際義務的需要。這兩個需要都要求我們在這個問題上態度一定要鮮明。
下面講刑事訴訟法中第二個制度的修改。
（二）強制措施制度的完善
強制措施制度是這次修改刑事訴訟法中應當予以重大修改，但修改中意見分歧較大的問題，而且，可以預見的是，在修改后的實施還將面臨十分困難的情況。因此，對這個制度的修改應予以更多的關注。
我們先描述強制措施制度的現狀，這可以通過特點分析來看其現狀。從刑事訴訟法的規定來說，我國的強制措施有五種：拘傳、取保侯審、監視居住、拘留和逮捕。我國刑事訴訟中的強制措施制度有什么特點呢？
第一，我們國家的取保候審既不是一種權利，也不是羈押的一種替代措施，而是一種獨立的限制人身自由的措施。比較而言，保釋（取保候審）在法治發達國家或者在國際人權公約里的規定，是作為一種權利予以規定的。但我們國家并不是作為一種權利，而是作為一種強制措施的一個種類來規定，這個性質是有差異的。由于不是羈押的一種替代，因此，盡管法律規定了辯護人或者他所聘請的律師有權為被羈押者申請取保候審，盡管法律規定羈押過了期限可以轉為取保候審或者監視居住，但在現實中，大多數情況下它不是作為羈押的一種替代，這意味著犯罪嫌疑人、被告人被取保候審的話，往往就標志著對其不再被追究刑事責任，實踐中大多數情況下它是這樣一個標志。在前不久的一次關于取保候審的會議中我看到的一個統計數據表明：70%以上被取保候審的人最后都沒有再被追訴。這進一步說明它不是一個羈押的替代措施。而在法治發達的國家被保釋和被追訴是普遍并存的，在我們國家被取保候審往往就意味著不會再被追訴了，這就是差別所在。這個特點和我們將要講的“羈押是刑事訴訟中的常態”是聯系在一起的。
第二，變相羈押。這在我們國家是普遍存在的，既有訴訟法之內的變相羈押，如監視居住往往就會變成了一種羈押；也有訴訟法之外的變相羈押，比如我們的留置，這是警察法規定的措施，不是刑事訴訟法規定的，也把它作為刑事訴訟中羈押的一種措施來對待。這兩個例子說明了變相羈押是我們刑事訴訟過程中一直十分注重采用的方法。在1996年以前主要采用的是已被廢除的收容審查。
第三，我國的偵查機關一家所決定的羈押期限。在全世界也許是最長的，這也是一個特點。可以延長到三十天，這在任何國家大概是沒有的，我講的是現代法制國家。當然，過去有收容審查的時候更長，現在這個廢除了，但是即使是廢除了，我們的偵查機關一家所決定的羈押期限也是最長的。雖然刑事訴訟法規定的普通的刑事拘留時間是7天，但通過各種不同類型的延長，拘留時間大大被延長了很多。例如，把各種普通案件歸結為流竄作案、身份不明那種情況，以使可以適用的拘留達到三十天。某種意義上也是一種變相延長羈押的方法。這也是一個特點。
這些特點有什么問題：第一個問題我們國家的刑事訴訟法中犯罪嫌疑人和刑事被告人他們受羈押這是個常態。什么叫常態呢，就是大多數的犯罪嫌疑人和刑事被告人他們都是受羈押的。按照人權公約的規定，羈押不應當是常態，而應當是例外。我們說常態和例外的一個最基本的標志是情況的多數和少數：多數犯罪嫌疑人和刑事被告人如果被羈押的話，尤其被長期羈押的話，那就是常態，這個問題明顯和公約的規定是不相符的。
第二個問題是超期羈押和變相羈押成為頑癥。從去年到今年，我到中央電視臺參與“央視論壇”，其中有兩期都是關于超期羈押的內容，可想而知，這是多么嚴重的問題。我們也通過了各種相當于搞運動的方式來解決超期羈押問題。但是在我看來，想要真正解決這個問題，如果我們的法律以及和法律相關的各種配套措施跟不上的話，這仍然是一個頑癥。除了這個問題之外，與超期羈押可以并列的另一個問題是變相羈押。變相羈押也是一個頑癥。早先規定收容審查的宗旨，原本和刑事訴訟是兩個概念，但是，我們的公安機關把它拿來用于刑事訴訟中滿足羈押的需要；現在也是這樣，和刑事羈押毫不相干的措施也會被拿來作為羈押的措施來用，比較典型的是我剛才說的將監視居住和留置作為羈押的手段。
第三個問題是我們的羈押缺乏司法審查。需要說明的是，不僅僅是公安機關的羈押缺乏司法審查，我們的檢察機關批準逮捕和法院決定逮捕，同樣難以被稱作司法審查。不能因為這兩個機關在法律上被規定為司法機關，就斷定他們的決定和批準逮捕就是屬于司法審查或者是司法控制。因為聯合國的人權公約所規定的司法審查含義是：不能因為審查羈押的被稱之為司法機關就符合了司法審查的要求，而是應當采用司法的程序來審查羈押，這個時候才叫司法審查。什么是采用司法的程序來審查羈押呢？在決定是否應當羈押所依據的程序，必須與司法的基本要求相符。比如，指控方要求羈押，不僅要說明理由和根據，而且，應允許另一方也到庭，他可以提出辯解意見；此外，還有一方是居中裁判。如果審查羈押采用這樣的司法程序，我們才能把他叫作司法審查。按照這個解釋，審查羈押的機關名稱叫不叫司法機關不重要，重要的是它是否采用司法程序來審查并決定羈押。以此對比我國的情況，不僅檢察機關批準的、逮捕的也不是司法審查，即使是法院決定的逮捕也不能叫司法審查，因為這些都沒有經過司法的程序，盡管他們都叫司法機關。
這是個問題。揭示這個問題有什么意義呢？這可以使我們在解決審查羈押問題時進行更加合理的制度設計，而不是簡單地注意羈押的時間和審查機關。由此看來，我們如果在修改刑事訴訟法的時候，不注意對審查羈押的程序作相應的調整，而只不過是對審查羈押的機關予以關注，并不能使審查羈押符合人權公約的規定。例如，我們若只是把公安機關單獨作出羈押期限限制在24小時或者48小時等，此外的羈押都需要移交或者報送檢察機關或者法院審查批準，以為這就解決了司法審查問題的話，那將是錯誤的。因為這樣并未真正解決司法審查問題。問題的實質不是哪個機關的批準和決定，而是是否通過了司法程序來批準和決定。
刑事羈押存在的最嚴重的問題，也是最后一個問題，就是我國目前對刑事訴訟中的羈押的認識實際上存在著誤差。這個誤差表現在兩個方面：一個方面是我們對于羈押制度或者是刑事訴訟強制措施制度的性質認識不全面，看成只不過是為了保障訴訟順利進行的一個制度，強制措施制度的宗旨因此就是保障訴訟的順利進行。這是對于強制措施制度的一個誤解，也是對于現代各國刑事訴訟制度法律中所規定的強制措施的誤解。如果說為了保障訴訟的順利進行，強制措施有一種方法就夠了，那就是羈押。把人統統關起來，只有統統關起來，才能更有效地保證他及時到案，才能夠更好地避免、預防他竄供、作偽證、毀滅證據、逃跑等等，羈押是保障訴訟順利進行的最好的方法，使各種不同類型的有礙訴訟順利進行的事情發生的可能性降到最低。因此，如果強制措施制度的宗旨因此就是保障訴訟的順利進行，還要別的強制措施干嗎？不需要了，一種就夠了。
然而，應該看到強制措施的宗旨是兩個而不是一個，除了保障訴訟順利進行這個基本目標，還有一個基本目標就是有利于保障公民的人身自由權利。對于羈押應當要有相應的期限限制，同時，還有一個限制是羈押要有充分的理由，這都是為了維護公民的人身自由權，這也是它的宗旨。如果否定了這個宗旨，我們要強制措施這個制度干嗎？我們不僅只要羈押這一種強制措施就行，而且，對于羈押也不需要設置任何期限，一直到滿足刑事訴訟的需要為止，從偵查到起訴、審判終結，才能結束羈押狀態，根本不需要期限。顯然，如果強制措施制度的宗旨只是保障訴訟順利進行的話，就應該這樣理解。但如果這樣理解的話，對于羈押也好，對于強制措施制度也好，那就是一種誤解。但目前這仍然是普遍的認識。這種認識不僅存在于實務界，我們的教科書也持這種觀點。
對于強制措施第二個方面的誤解是，人們把羈押甚至看作是打擊犯罪的手段和工具。最典型的表現是所謂的“公捕大會”。公開逮捕在許多地區至今為止仍然在發生，上海我還沒有聽說，但是在相當一部分地區，到現在仍然在發生。公開逮捕，就像過去的公判大會同樣來看待，將逮捕作為打擊犯罪的一種手段來看待，而不是作為保障訴訟順利進行的手段。“公捕大會”以前有，現在仍然有，而且我們關于羈押的觀念、對它的宗旨如果沒有變化的話，以后仍然還會發生。將羈押甚至看作是打擊犯罪的手段的觀念，從另一個例子也能看到。我在中央電視臺曾經看過一個節目，它是作為法制教育的正面報道來對待的。這個事件是：某天，東北某城市的一個60多歲的老太太在搬新家的時候，看到新房有一塊破磚，順手就把這塊磚仍到窗外，砸到樓下的一個過路人，被砸成重傷。老太太的行為構成犯罪應該不會有問題，問題在于，從中央電視臺做的這期節目中，我們看到了公安人員上樓把老太太逮捕了。有這個必要嗎？一個老太太這樣的行為你有必要逮捕她嗎？當然，中央電視臺這個節目的目的是想說明往樓下扔磚傷人是一種犯罪，我們必須嚴厲打擊，別人搬家再也不能這樣往樓下亂扔東西了。然而，有逮捕的必要嗎？這個老太太的狀態從任何角度來看，不論從毀滅證據的可能性也好，還是從逃跑的可能性也好，包括其它社會危害性也好，根本看不出有逮捕的必要。這就是人們將羈押甚至看作是打擊犯罪的手段這種觀念的一種典型的表現。我經常拿這個例子作為靶子進行批判，以說明我們對于羈押、強制措施的認識還存在著誤差。
以上幾個方面就是問題。那么，這些問題如何該解決呢？我們這次修改刑事訴訟法應該如何予以解決呢？在我看來，為解決這些問題，刑事訴訟法在修改時應該包含這樣幾個內容：
第一，應當解決刑事羈押的司法審查問題。
應當使刑事羈押建立在真正的司法審查的基礎上，而不是像現在這樣，由檢察院批準逮捕、法院決定逮捕這種非司法的程序來解決司法審查問題。在討論刑事訴訟法修改時，關于如何解決這個問題，認識存在分歧，不同的機關認識差距比較大。但是，我認為這個認識差距應該可以消除。為什么這么說呢？因為只有經過了司法審查，我們才能取得符合人權公約所要求的羈押的正當性。
按照國際人權公約的標準，在現代刑事訴訟中，司法審查是使刑事羈押具有正當性的必要條件。學術界有一種極端的說法是，在刑事訴訟中允許原告抓被告，這顯然與司法的公正性是不相符的。當然，偵查機關和起訴機關要求將被告人羈押，也往往是符合各種各樣案件中的犯罪嫌疑人和刑事被告人的相應特殊情況的，但是，這并不意味著應當可以自己決定羈押，而應當通過司法程序，由一個公正的居中裁判者的來決定，這就是羈押取得正當性的一種必要的途徑和方法。
需要說明的是，對刑事羈押規定司法審查對我們現實中采取必要的羈押會不會有重大危害呢？在我看來，既不會也不應該會。坦率地說，我們國家是一黨領導，用一句話說，同是一個天同是一個地，都是共產黨領導。難道通過司法程序審查以后，我們公安機關認為依法應當羈押的人，法院就認為不應該羈押嗎？我認為認識差距不應當這么大。從其他國家的情況看也是這樣。比如法國，從相關材料分析，他們的法官、檢察官、律師，還包括他們的警察，他們對于是否應當羈押往往有共同的認識。當然，法國的學者對此一種批判的認識：他們的法官太輕而易舉的同意控方要求羈押被告人的請求了。這種情況意味著，即使不是一黨領導，他們的司法是獨立的，他們的公、檢、法處于并不是一家的意識下，他們的法官都能那么輕而易舉的同意控方羈押的請求，我們的國家反倒會有問題，這沒有任何理由。我認為，沒有理由認為我們的法官就這么不負責任，對認為應該羈押的他就不批準。我想，極個別的法官，在極個別的案件當中或許會有這種情況。但是不能以偏蓋全，作為整體來說，我認為不會這樣。那么，如果整體不會這樣的話，我們為什么不能作這樣的修改？至于某些案件中是否應當羈押有意見分歧，那是正常現象。
雖然我認為對刑事羈押規定司法審查是非常必要的，但是非常遺憾，我們的公安部們的一些參加刑事訴訟法修改的同志還沒有能同意訴訟法學界普遍形成的共識。如果考慮到我們的政法委書記都是公安部門的領導兼任的，對刑事羈押規定司法審查有什么好怕的呢？沒有任何可擔心的。從這個意義上來說，對刑事羈押規定司法審查使其具有人權公約所要求的正當化，是我們必須解決也能夠解決也能夠解決的問題。
第二，應當切實減少羈押。
因為我們現在大多數案件中的大多數犯罪嫌疑人和刑事被告人都是被羈押的（不是被拘留就是被逮捕），這與人權公約所要求的“羈押不應當是常態”不相符，因此，有必要減少刑事羈押。為了切實減少羈押，我們需要改造替代性措施，即取保候審。應當從二個方面來改造。第一方面是從正面來完善相關的條件，就是從正面作出一系列的規定，使符合條件的人免受羈押、可以獲得取保候審。這些正面的條件包括：所犯的是一般的過失犯罪、犯罪嫌疑人有固定的住處、有固定穩定的工作等等。設計一系列的可以取保候審的條件，這在其他國家的刑事訴訟法中是較普遍的現象，雖然條件可以有寬嚴程度的不同，但是我國的刑事訴訟法應當有這樣的規定。目前，我國的刑事訴訟法還缺乏這樣正面條件的規定。
另一個方面是應當從反面修改不適當的條件。取保候審的條件，所謂反面的規定就是在現行刑事訴訟法中規定的“取保候審、監視居住不至于發生社會危害性”的條件。這個反面的規定必須去掉。什么叫“不至于發生社會危害性呢”？在此所說的社會危害性行為無非是兩種，一種是繼續犯罪的行為，另一種是有礙訴訟的順利進行的行為，如偽造證據、竄供、逃跑等等，這些都是有社會危害性的行為。那么，什么是“不至于社會危害”呢？如果從繼續犯罪或者還會有犯罪行為這個角度來說，那我們甚至于可以說：任何一個人都不敢來保證。這就意味著，法律從反面規定了這樣的條件，那就不應該采取取保候審和監視居住這樣的措施，為什么？一旦作出取保候審和監視居住這樣的措施，就要求決定者承擔把他放出來后他絕對不會犯罪這樣的責任，誰敢這樣擔保？即使是未受刑事指控的一個正常人，我們都不敢絕對擔保他出去后不會犯罪，誰敢保證？誰也不敢保證。那么對于一個被刑事追訴的人，我們的偵察機關、我們的法院誰敢保證嗎，我想，根本不敢保證。所以，這種反面的條件規定，使采取取保候審和監視居住幾乎不可能，因為誰也不敢保證。
這種籠統、含糊不清的反面條件必須去掉。關于取保候審和監視居住的反面條件，應當改為像一些國家的刑事訴訟法中規定的那樣，即：除非有證據證明他要逃跑，或者有證據證明他要竄供、毀滅證據以及其他有礙訴訟順利進行的行為，或者有證據證明他以前有在刑事追訴過程中逃跑的先例等等，對這樣的人可以從反面規定不得予以保釋。
第三，應當改變我們的偵查，以有利于減少羈押。
我們知道，羈押犯罪嫌疑人和刑事被告人的真正的動力真正的動因有兩個：一個是害怕他有礙訴訟的順利進行（如逃跑）及繼續犯罪；另一個動因則是為了審訊。對偵查機關來說，在羈押過程中審訊犯罪嫌疑人和刑事被告人是最方便的，如果今天問完了讓他回家，明天要問再把他叫來審訊的話，這樣很不方便，而且審訊的效果也會大減。從這個意義上來說，我國之所以有這么廣泛的羈押，有這么長期的羈押，其實就是因為這個動因：為了審訊的需要。
因此，修改刑事訴訟法以減少羈押，就需要針對我們羈押犯罪嫌疑人和刑事被告人的真正的動因來進行修改。據此，我們是不是可以考慮設計一些程序性的障礙呢？如果有相應的程序性的障礙，那么，羈押的必要性就會減少。程序性的障礙可以有很多，其中，最有效的程序性障礙是什么呢？就是審訊時候，根據犯罪嫌疑人和刑事被告人的要求，他的律師可以在場；對不符合法律規定的審訊所得的非法證據予以排除等等。
這是目前刑事訴訟法學界普遍呼吁的一種作法。當然，這種方案要獲得法律的認可，困難是相當大的。從這個意義上說，它是一種典型的疑難問題。并且，疑難不僅于此，疑難還存在其他方面。下面我就簡單分析幾個完善強制措施制度所面臨的疑難。
第一個疑難，那就是在我國的刑事訴訟目前審訊仍然是主要破案的主要手段的時候，要徹底地完善強制措施制度，使得羈押成為刑事訴訟中的例外情況而不是常態，將是十分困難的事情。使刑事羈押建立在真正的司法審查的基礎上，我認為它不是一個困難的事情，但是，刑事羈押實際的減少，將是十分困難的。迄今為止，審訊仍然是我國偵查機關在刑事訴訟中破案和收集證據的主要手段，這個情況必須全力予以改變，應盡可能地采用其他的破案手段，而不是仰仗審訊，這是我們減少羈押的基礎。歐美法治發達國家可以較少羈押，是與其審問犯罪嫌疑人和刑事被告人的需求不如我們強烈相關的，他們主要依靠別的方法和手段來偵破案件、收集證據。因此，在這個問題沒有解決以前，我相信，大規模、大范圍地減少羈押實事上很難做到。
第二個疑難，對被釋放的犯罪嫌疑人和刑事被告人監控能力弱、緝拿逃跑的犯罪嫌疑人和刑事被告人的手段以及社會環境相對很差，在此前提下，廣泛的采用取保候審和監視居住這些非羈押措施，也是十分困難的。對比發達國家，其社會環境使得緝拿逃跑的人相對容易：這些人只要花錢獨角獸司法考試網就能知道他在哪里了，因為他們主要靠信用卡消費。在其逃跑后，將他追捕歸案的能力是與社會環境相聯系的。而在我國這是個問題：中國人大多是現金消費，一旦逃到茫茫人海中，如何再把他抓回來，在我們國家確實是一個十分困難的事情。既然這是一個十分困難的問題，我們要廣泛采用非羈押措施，暫時就是不現實的。
第三個疑難，人們對于非羈押措施尚不具有認同感，因此，如果是保釋在外，往往被視為不再追究其刑事責任；或者，至少表明其不具有社會危害性了。這將會使公眾對于廣泛采取非羈押措施產生質疑？采取非羈押措施后，一旦發生危害事件，這種質疑將很容易轉變為對非羈押措施的否定。例如，美國藍球明星喬丹，他的父親在1996年被人搶劫后殺死了，犯罪的就是保釋在外的兩個刑事被告人。如果這個事情在中國發生，保釋在外又犯罪，那么整個保釋制度就會被徹底否定。在美國雖然也有人質疑：這樣的人怎么能保釋在外呢，但保釋制度并沒有因此而動搖。在美國可以這樣，在我國如果要發生這樣的情況，可能整個制度就會受到動搖了。從這個意義上來說，將“不致于危害社會”這樣的規定去掉后，他出走后真要發生危害社會的行為的話，由誰來承擔、如何承擔這個責任，確實是個疑難問題。
但是，盡管面臨著種種疑難，我相信，關于強制措施制度的完善，在三個方面我們必須努力去做：第一，使羈押更具有正當性；第二，改變對羈押宗旨的看法；第三，切實地減少不必要的逮捕。像老太太往樓下扔磚頭導致犯罪后的逮捕，就沒有必要發生了。這三個方面的工作，不論是我們的法律設計，還是在司法實踐，都是能夠做到的。
三、死刑復核程序的完善
再說一個重要程序的完善問題，即死刑復核程序的完善。這個程序盡管是個關系重大的程序性的問題，但是在修改過程中，這應是個疑難并不大的問題。為什么說疑難并不大呢？因為對這個問題的基本方面，已經達成了共識。在我們已經確定的司法改革方案里面，這是一個基本定了基調的程序改革，即：死刑立即執行案件的復核，全部收歸最高人民法院。這雖然是個意義巨大的改革，然而，我們的刑法、刑事訴訟法并不需要作重大修改。從這個意義上來說，全部死刑案件復核收歸最高人民法院，并不是司法改革，只能說是落實了刑法、刑事訴訟法關于死刑復核的規定。然而，死刑立即執行案件的復核，全部收歸最高人民法院，就要求對復核程序作相應調整、完善，需要在刑事訴訟法的修改過程中予以必要的關注。
為了對這個問題的分析有個基礎，我們對死刑復核程序的現狀簡單作個描述。關于死刑復核的現狀，可以歸結三點：
第一點，我們現在多數的死刑案件實際上都是由省一級的法院作出復核決定的。盡管我們從死刑的條文數量上說不是多數，因為我們說的殺人、放火、搶劫等影響治安的嚴重犯罪和一部分省的毒品犯罪的死刑案件的復核權下放到省一級法院，而這些案件所涉及的條文數量遠少于由最高人民法院復核的死刑條文，像貪污、受賄以及危害國家安全的犯罪涉及的條文很多。然而，由省法院復核的條文不多但案件量卻很大，因為現實中大多數死刑案件是危害社會治安的案件。
第二點，復核程序大多處于非獨立的狀態。由省法院進行的復核，對于多數省來說，復核程序和二審程序往往是統一的，而不是在二審程序之后再進行獨立的復核程序。甚至于可以說，在省一級法院，死刑的二審裁定和復核裁定分開的情況，全國是罕見的，據說只有上海是分開的，別的省市二審裁定與死刑復核裁定，都是合二為一的。
第三點，由最高法院所復核的死刑立即執行的案件，有相當高的比例是改判或者發回重審的。
以上三點是目前死刑復核程序的基本特點。這三個特點都與我們下面所說的問題是聯系在一起的。
與上述特點相關的的問題，正是我們通過死刑復核程序需要解決的問題。
第一個問題是，現在全國各省法院關于死刑立即執行的案件，在適用實體法的根據方面存在著差異，有些案件，甚至存在較大的差異。即基本相同的犯罪，在有的省判了死刑，有的省可能判死緩，還有的省，甚至判了其他刑種。實體法的適用方面存在著不統一、不平衡，有差距。這就是個問題。
第二個問題是，在事實清楚與否的判斷上、證據的采信、證明標準的適用上存在差異。事實清楚與否的判斷上、證據的采信、證明標準的適用，很大程度上是個主觀判斷的問題，存在差異有時不可避免。但由此而來的問題是：有的省掌握得寬一些，有的省可能掌握得嚴一些。這在最高人民法院復核死刑案件時，表現得更明顯。由于最高人民法院要求更嚴一些，使不核準死刑的比例相當高，而不核準以及改判或者決定發回重審的案件，主要原因就是證據的采信問題、證明標準的理解問題和事實是否清楚的問題。由此可見，這是很不平衡的。
第三個問題是，全國的死刑數量龐大，國際形象十分差。一個國家如果靠大量的判處死刑來維護治安、來解決犯罪問題，這不是一個文明社會的標志，恰好是一種落后的表現。殺了那么多的人，是否真的管用尚是個疑問，現實的問題在于：不應通過大量判處死刑來解決社會問題。
第四個問題是，我們觀念上的問題。相當一部分的民眾和相當一部分的負責人可能都有一種意識：“亂世用重典”。這種觀念實際是既無理又無效。所謂無理，這很容易說明：現在的中國怎么能叫亂世呢？盡管我們的公安部門所統計的數據顯示，現在的社會治安狀況十分嚴峻，但是，我認為不應該將現在的中國說成亂世，這樣的認識無論如何是無理的。另一方面，所謂“亂世用重典”也是無效的。我們知道，歷史上哪一個朝代的亂世用重典用出效果來了？沒有。從來沒有過。死刑自古以來就不是一種有效的統治方法。維護治安的方法、控制犯罪的方法，有效的方法是綜合治理。
針對上述問題，我想，司法改革方案意圖通過死刑復核權全部收回最高法院予以有效解決。因此，完善死刑復核程序的基本目標應當是：有利于適用死刑實體法的統一；實現在事實清楚與否的判斷上、證據的采信、證明標準的適用上嚴格要求、統一標準；有利于嚴格控制死刑數量。
死刑復核權全部收回最高人民法院的積極意義是應當充分認識的，雖然如此，我們對于可能發生的問題也要有清醒的判斷。在我看來，如果死刑復核程序不能完善，那么，死刑復核權全部收回最高人民法院還可能帶來一些隱患。
例如，我們的死刑復核程序如果不作重大改革的話，那么，即使是最高人民法院的死刑復核，也很有可能變成走過場的一種程序。現在省一級的法院復核死刑，要求提審被告。如果由最高人民法院來復核的話，有可能全部提審被告嗎？據說絕對不可能。如果不可能的話，辯護意見怎么能“上達天聽”呢？因此，我們就需要在復核程序上作重大改造，使死刑復核程序中不僅要有辯護，而且應當是有效辯護。應當看到，正是有效辯護才是避免錯誤核準死刑的基本保障。因此，有效辯護及相關程序保障不能通過死刑復核程序的完善予以解決的話，或者，如果不解決好的話，死刑復核程序就將變成一個走過場的程序。如果真的變成一個走過場的程序的話，它導致的后患將是巨大的：在全部死刑復核都由最高人民法院負責以后，死刑案件所有的錯案的責任也將落在最高人民法院，而不再是省法院。這對于一個國家的司法形象將是極嚴重的損害。這個隱患不能不考慮。
再如，我們適用死刑的實體法標準是不是真的能夠統一？我們說在有些案件很難得到統一。例如，毒品案件死刑標準統一的話，那就是對于不同的省將會有新的不平衡。如果考慮到東西部經濟上的差異，經濟犯罪適用死刑往往是用數額來決定的，那么，東部地區適用死刑的數額如果與西部地區統一的話，也會有新的不平衡。因此，適用死刑實體法的統一實際上面臨著很大的困難
雖然存在著風險，存在著很難解決的問題，但我想說明的是，我們仍然應當改革。原因在于：改革雖然是有風險的，只要是利于法制建設，有利于我國法治文明程度的提高，我們就要盡最大努力去做。
